CE-11001-03-15-000-2010-01539-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se incurrió en desconocimiento de precedente Aduce el demandante que la Corporación accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente por cuanto las providencias objeto de tutela desconocieron que la Corte Constitucional ha determinado que se debe motivar el acto de retiro. Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha tenido una posición... la Sala considera que para efectos de determinar si se incurrió o no en desconocimiento del precedente jurisprudencial se ha de seguir la línea que frente al particular ha llevado el Consejo de Estado. (…) En estos términos es evidente que en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto los despachos judiciales accionados aplicaron la posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad discrecional la Policía Nacional puede retirar del servicio a sus miembros, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación de los actos de retiro, Corte Constitucional, Sentencia T-297/09. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2009, Rad. 2003-00985-04, MP. Gerardo Arenas

Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01539-01(AC)

Actor: JORGE ELIECER CAÑIZALES PEDRAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 31 de enero de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que rechazó por improcedente la presente acción.

I. ANTECEDENTES El señor JORGE ELIECER CAÑIZALES PEDRAZA instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JORGE ELIECER CAÑIZALES PEDRAZA instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 00401 del 4 de abril de 2004, por medio de la cual se ordenó su retiro del servicio como Agente de esa institución.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009 negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el que mediante providencia del 5 de agosto de 2010 confirmó el fallo de primera instancia. El accionante predica que los accionados desconocieron los pronunciamientos jurisprudenciales, especialmente los proferidos por la Corte Constitucional que

“sobre la legalidad de los decretos que permiten el retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública, ha insistido que no es suficiente ese formalismo genérico “por razones del servicio”, porque para cada retiro, debe efectuarse el análisis y la justificación respectiva, para que el afectado pueda controvertir el acto administrativo”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “3. Se revoquen las sentencias de primer y segundo grado, proferidas en el expediente 263-2005 que se pronunciaron sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el suscrito.

4. Como consecuencia de lo anterior, se ordene que en el término que ese Despacho considere prudente, se proceda a emitir de nuevo el correspondiente fallo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauré, para que dé cabal aplicación a mi derecho de defensa, se haga una valoración probatoria acorde con los estándares constitucionales exigibles de racionalidad de modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan fe, de modo unánime, que mi desvinculación del servicio activo de la Policía Nacional no fue objetiva”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante auto del 12 de enero de 2011 ordenó notificar a las partes. (fl.195)

C. Oposición El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta rindió el informe correspondiente y manifestó que ese Despacho en el momento oportuno expuso las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron la decisión adoptada, por

lo que concluyó que no es del caso realizar ningún pronunciamiento adicional para complementar lo expuesto en la providencia atacada. Adujo que la sentencia acusada no desconoció ningún elemento constitutivo del debido proceso o del derecho de defensa del accionante, por el contrario, siguió el criterio del Consejo de Estado respecto del retiro del servicio activo en aplicación de la facultad discrecional del Director General de la Policía Nacional. Informó que dentro de los alegatos de conclusión, el actor planteó nuevos argumentos de ilegalidad en contra del acto acusado, los cuales no podían ser tenidos en cuenta en la sentencia por no haber sido presentados en oportunidad legal. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, afirmó que la sentencia de segunda instancia se profirió de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos probados dentro del proceso y atendiendo a las pretensiones de la demanda y fundamentos legales y jurisprudenciales que rigen la materia. Precisó que según los reglamentos de la Policía Nacional, la facultad de retiro se hace con la sola recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales del nivel ejecutivo y agentes, sin que se requiera explicar de otro modo sus móviles.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 31 de enero de 2011 rechazó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que las providencias motivo de inconformidad, fueron proferidas conforme con los fundamentos fácticos y jurídicos y al material probatorio allegados al proceso. Señaló que la decisión de la Corporación accionada se fundamentó en el

precedente vertical constituido por la Sección Segunda del Consejo de Estado que establece que en los actos administrativos proferidos en ejercicio de la facultad discrecional, no se debe indicar los móviles que llevaron a su expedición, como quiera que se entienden ajustados a la normatividad, a menos que se logre demostrar por parte del demandante la ocurrencia de alguno de los presupuestos contemplados en el inciso 2º del artículo 83 del C.C.A. Finalmente indicó que el Director General de la Policía Nacional cumplió con el único requisito impuesto en la norma para el retiro de Agentes de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, cual es la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal del nivel ejecutivo y agentes.

E. Impugnación El accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JORGE ELIECER CAÑIZALES PEDRAZA pretende que se revoquen los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 30 de noviembre de 2009 y 5 de agosto de 2010, respectivamente, mediante los cuales se negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2

“d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con

base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Esta posición unificada de la Corte Constitucional respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado, pues en la Sección Quinta aún se sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente, sin excepción. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la

6 Sentencia T-522 de 2001. Judicatura – Sala Disciplinaria – como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos al debido proceso, al trabajo y de defensa del accionante por haber incurrido el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. Desconocimiento del precedente La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al desconocimiento del precedente, en sentencia T-162 del 16 de marzo de 2009, con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo, señaló: “(…) Como lo ha advertido la Corte, la correcta utilización del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso

presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 4.2. De otro lado ha advertido, que sin desconocer la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente.” Aduce el demandante que la Corporación accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente por cuanto las providencias objeto de tutela desconocieron que la Corte Constitucional ha determinado que se debe motivar el acto de retiro. Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha tenido una posición según la cual: “…la discrecionalidad de los actos de retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, dicha discrecionalidad no es absoluta. En este sentido, un acto de retiro discrecional se ajusta a la Constitución, cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad; el acto administrativo de retiro se encuentra debida y suficientemente motivado, de conformidad con el concepto previo emitido por la

junta asesora o comité de evaluación, según el caso; y existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la fuerza pública.”7; la Sala considera que para efectos de determinar si se incurrió o no en desconocimiento del precedente jurisprudencial se ha de seguir la línea que frente al particular ha llevado el Consejo de Estado. Así las cosas, la Subsección “B”, Sección Segunda de esta Corporación, en falló del 26 de marzo de 2009, estableció que: “(…) Artículo 55 del Decreto 1791 de 2000: “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional: 7 Sentencia T-297/09 “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad {del Gobierno para oficiales y} del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}8, y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

El artículo 62 ibídem, preceptúa:

“ARTICULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE

LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. <Apartes

tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.9 Conforme a la anterior preceptiva, el legislador quiso revestir a la Policía Nacional de la facultad discrecional para retirar del servicio a sus miembros con el fin de flexibilizar el movimiento del personal que permita el mejoramiento del servicio. Atendiendo las funciones propias de ésta institución que comprometen la seguridad del Estado y de los ciudadanos, debe dotársele de herramientas dirigidas a cumplir con la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos10. 8 Entre corchetes declarado inexequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-253 de 2003. 9 - Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000" 10 Artículo 218 de la C.P.: La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de

la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los (…) Como se vio la discrecionalidad conferida a la Policía Nacional como causal de retiro del servicio, no implica arbitrariedad dado que la autoridad competente debe actuar dentro de los estrictos parámetros del mejoramiento del servicio, cuya actuación no está ligada a la obligación de expresar los motivos del acto puesto que lleva implícito dicha finalidad. En sentencia del 22 de febrero de 2007, la Subsección “B” del Consejo de Estado precisó en lo pertinente: “Efectivamente el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2° del artículo 83 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debería fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas.11 La discrecionalidad manifestada en el acto de retiro en el asunto materia de estudio, no tiene vicio alguno de ilegalidad en razón a que está respaldada por las normas que regulan el

régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, para su ejercicio solo se exige la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes. derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 11 Sentencia proferida en el proceso radicado con número interno 6408-05, de fecha 22 de febrero de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante. Las disposiciones referidas en esta sentencia no imponen la obligación a la Junta de Evaluación de razonar las decisiones que ella profiera, siendo en consecuencia, característica de la discrecionalidad la inmotivación del acto.”12 (Negrilla fuera del texto) En estos términos es evidente que en el sublite no existe defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto los despachos judiciales accionados aplicaron la posición de esta Corporación, según la cual, en ejercicio de la facultad discrecional la Policía Nacional puede retirar del servicio a sus miembros, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes. Así mismo no se configuró el defecto fáctico alegado por el accionante, toda vez que los jueces de primera y segunda instancia verificaron el cumplimiento del requisito exigido por la ley y acogieron la jurisprudencia de esta Corporación para el retiro de Agentes de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional,

ya que como obra en el expediente, el Director General de la Policía Nacional tuvo en cuenta la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación consignada en el Acta No. 004 del 25 de febrero de 2002 que se pronunció en el sentido de recomendar el retiro por razones del servicio (fls. 64-66). No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 20001-23-31-000-2003-0098501(2254-07), Actor: WILLIAM GARCIA BARRIENTOS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL.

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO