CE-11001-03-15-000-2010-01543-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia De manera que en el presente caso, la Sala debe ratificar su posición de improcedencia de la tutela cuando se dirige a variar el sentido del fondo de la controversia dirimida en las providencias judiciales que se pretende se tutelen, dejándolas sin efecto. En el evento sometido a consideración a ello equivale la pretensión del ente público accionante concerniente a que se dejen sin efecto jurídico esas sentencias y en su lugar se nieguen las pretensiones de los demandantes en el proceso de reparación directa. Porque aceptar tal pretensión implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica e incluso de independencia y autonomía de los jueces, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, y representaría la equivocación de admitir que el juez de tutela puede inmiscuirse en todos los casos, en las competencias del juez natural del asunto por la sola razón del desacuerdo con lo que éste resolvió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01543-01(AC)

Actor: JORGE WILSON DUQUE SALAZAR Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Acción de Tutela Procede la Sala a resolver la impugnación que formularon los accionantes contra la sentencia del 3 de febrero de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo

de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Los señores Jorge Wilson Duque Salazar y Aldemar Darío Duque Salazar, actuando a través de apoderado, ejercieron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, que consideran vulnerados con ocasión de la providencia del 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso

2 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela Administrativo de la Guajira, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que instauraron contra el municipio de Riohacha.

La pretensión de los accionantes consiste en: “Se ordene revocar la providencia fechada 04 de Noviembre de 2010 emitida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, la cual confirmó el auto de 03 de Agosto de 2010 proferido por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Riohacha que dispuso rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por Wilson Duque Salazar y otro contra el Municipio de Riohacha, lo cual constituye una violación al derecho al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia (…)” (Fl. 1) Apoyan la solicitud de tutela en los siguientes hechos:  La Alcaldía de Riohacha expidió las Resoluciones N° 346 del 13 de julio de 2009, 0382 del 4 de agosto de 2009, 0616 del 16 de diciembre de 2009 y la

resolución 143 del 21 de abril de 2010, por medio de las cuales se inició contra los señores Jorge Wilson Duque Salazar y Aldemar Darío Duque Salazar, proceso sancionatorio que concluyó con la imposición de una multa de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) por el incumplimiento de normas urbanísticas.  Que ante la sanción instauraron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Riohacha (La Guajira), la cual por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, con el propósito de que se decretara la nulidad de las referidas resoluciones.  Que ese Juzgado mediante auto del 3 de agosto de 2010 rechazó la demanda porque no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial que establece la Ley 640 de 2001.  Que contra esa decisión interpusieron recurso de apelación, el cual fue tramitado por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, Corporación que, mediante providencia del 4 de noviembre de 2010 confirmó el auto atacado.  Señalaron que en la decisión del Tribunal se configuró una “vía de hecho”, pues no se tuvo en cuenta los documentos que se anexaron como prueba 3 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela de que, en efecto, se intentó la conciliación extrajudicial. Sobre el particular dijo: (…) los trámites tendientes a agotar la vía de conciliación y solucionar el conflicto de manera negociada con la ahora

demandada (lo que ahora se exige como requisito de procedibilidad). En efecto, el día 20 de mayo de 2010, los ahora demandantes presentaron solicitud escrita de arreglo económico ante el alcalde de Riohacha, la cual fue debidamente recibida por la Alcaldía. Frente a esta petición el Alcalde de Riohacha, Jefe de la administración del municipio, mediante oficio de fecha 8 de junio de 2010, negó la petición de conciliación (que contenía un ofrecimiento económico) y confirmó nuevamente la sanción impuesta el 16 de diciembre del 2009, mediante resolución 0616.

2. Trámite de la solicitud La acción de tutela le correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, por auto del 11 de enero de 2010, la admitió y ordenó las notificaciones del caso.

Mediante sentencia del 3 de febrero de 2011, esa Sección negó por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por los señores Wilson Duque Salazar y Aldemar Darío Duque Salazar.

3. Argumentos de defensa En esta oportunidad el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira guardó silencio.

4. Providencia impugnada Mediante providencia del 3 de febrero de 2011, como se dijo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la solicitud de tutela con fundamento en los siguientes razonamientos:  Que en los argumentos esgrimidos por los accionantes se pretende demostrar que el Tribunal incurrió en una causal genérica de procedibilidad de la acción, por la ocurrencia de un defecto sustantivo, bajo el presupuesto de que se aplicó una ley que exige la conciliación

extrajudicial para procesos de nulidad y restablecimiento de derecho, normativa que, señalan los accionantes, es claramente impertinente 4 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela para el caso sub líte, bajo el entendido de que en su momento presentaron ante la Alcaldía de Riohacha “solicitud de arreglo económico”.  Que el desacuerdo con la decisión que profirió el Tribunal, no es menester de amparo a los derechos impetrados, pues los accionantes no dieron cumplimiento cabal a lo exigido por la ley, para este caso, la conciliación extrajudicial.  Que la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se impetró el 14 de julio de 2010, fecha para la cual ya regía la Ley 1285 de 2009 “por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y en la cual se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación y contractuales.  Que de este modo el Tribunal accionado no le desconoció a los accionantes sus derechos fundamentales.

5. La impugnación El apoderado de los accionantes impugnó la decisión de primera instancia, en síntesis expuso lo siguiente: Que los señores Duque Salazar, si realizaron los trámites tendientes a agotar la vía de conciliación establecida en la ley 640 de 2001, en aras de no acudir a la jurisdicción contenciosa y solucionar el conflicto de manera

negociada con la ahora demandada (lo que ahora se exige como requisito de procedibilidad). (Fls. 63, 64) En efecto, el día 20 de mayo de 2010, los ahora demandantes presentaron solicitud escrita de arreglo económico ante el alcalde de Riohacha, la cual fue debidamente recibida por la Alcaldía. Frente a esta petición el Alcalde Mayor de Riohacha, Jefe de la 5 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela administración del municipio, mediante oficio de fecha 8 de junio del 2010, negó la petición de conciliación (que contenía un ofrecimiento de arreglo económico) y confirmó nuevamente la sanción impuesta el 16 de diciembre del 2009, mediante resolución 0616.

El tribunal (sic) pudo apreciar en los documentos que anexaron como prueba que si se intentó un arreglo que fue rechazado de plano por la demandada debido a que según ellos están amparados por la ley urbana nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en situaciones especiales.

Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo

si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala anticipa que el fallo de tutela impugnado se confirmará, en tanto que la acción de tutela se dirige a cuestionar y a que se deje sin efecto una decisión judicial.

1. La acción de tutela contra providencia judicial Por regla general, en la inmensa mayoría de los casos, la Sala rechaza por improcedente la tutela cuando se propone para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales porque, como primera y esencial razón, este instrumento constitucional no existe en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se expidió por la Corte Constitucional la sentencia C-543 de 1992 declarando inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que admitían su viabilidad.

Otros argumentos que sustentan esta postura tienen que ver con la causal legal de improcedencia de esta acción cuando existe otro medio de defensa judicial, en el entendido que precisamente, este medio estuvo presente y operó a favor del accionante al tener acceso a la justicia y obtener definición de su controversia. 6 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela Igualmente, que para el Juez de tutela se impone preservar valores superiores de la justicia: la certeza y seguridad jurídica derivadas de la cosa juzgada y de la inmutabilidad de la sentencia, así como respetar la autonomía del fallador.

Anudado a todo ello está la consideración de que no es admisible, a la luz de la misma lógica, que un Juez de tutela en el breve lapso que la ley le otorga para

decidirla, pueda inmiscuirse en el examen y en la definición sobre el fondo de una controversia de la especialidad propia del Juez natural al cual, resolverla le reportó un complejo y profundo análisis, para el que tuvo que invertir un término de tiempo muy superior. Fundada en estos razonamientos, solo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad. Así, dicta la correspondiente orden de enmendar o de rehacer una actuación, a ser acatado por el fallador de instancia, orden que no implica, se reitera, penetrar en el fondo del asunto.

2. Caso concreto En el caso sub examine, los accionantes controvierten la providencia del 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado

N°2010-00400-01, que instauró contra el municipio de Riohacha (La Guajira). De manera que en el presente caso, la Sala debe ratificar su posición de improcedencia de la tutela cuando se dirige a variar el sentido del fondo de la 7 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela controversia dirimida en la providencia judicial que se pretende se tutele, dejándola sin efecto.

En el evento sometido a consideración a ello equivale la pretensión de los accionantes concerniente a que se deje sin efecto jurídico la providencia porque a su juicio viola derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, ya que la decisión se sustenta en una norma que no se ajustaba al caso sub-lite, lo que aduce constituye una “vía de hecho” por la ocurrencia del denominado defecto sustantivo, pero en realidad de lo que se trata es de pretender que el juez de tutela se constituya en una tercera instancia por estar en desacuerdo con la decisión. Porque aceptar tal pretensión implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica e incluso de independencia y autonomía de los Jueces, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, y representaría la equivocación de admitir que el Juez de tutela puede inmiscuirse en todos los casos, en las competencias del Juez natural del asunto por la sola razón del desacuerdo con lo que éste resolvió. Bajo estos razonamientos esenciales, la Sala concluye que la tutela propuesta en

esta oportunidad, en cuanto va dirigida a variar la decisión sobre el fondo de la controversia que dirimió la providencia judicial que se cuestiona, es improcedente, por lo cual debe confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se NEGÓ por improcedente la solicitud de tutela instaurada por los señores Wilson Duque Salazar y Aldemar Darío Duque Salazar. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. 8 Expediente N° 11001-03-15-000-2010-01543-01

Accionante: Jorge Wilson Duque Salazar Acción de Tutela TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO