CE-11001-03-15-000-2011-00004-00(AC)-2011

CONCILIACION PREJUDICIAL - Debe agotarse así se solicite la suspensión provisional del acto demandado En la presente acción la parte demandante fundamenta su petición en que no se encontraba obligada a agotar el requisito de que trata la Ley 1285 de 2009, en razón a que solicitó la suspensión provisional de los actos demandados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, dicha petición la habilita para acudir a la jurisdicción directamente. Sobre el particular, esta Corporación ha señalado: “Por último, sobre si la solicitud de suspensión provisional excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, observa la Sala que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone: ARTÍCULO 35. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. (…) Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. (…) Estima esta Sala que las medidas cautelares de que trata el citado artículo hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil y que tienen como finalidad evitar que

el deudor se insolvente.” Cabe destacar además, que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones establecidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo y determinó que ésta sería exigible a partir de la vigencia de la mencionada Ley. (22 de enero de 2009). Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 13 / LEY 640 DE 2001ARTICULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00004-00(AC)

Actor: BP. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por BP. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá. ANTECEDENTES La empresa BP. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por las autoridades judiciales

demandadas. PRETENSIONES DE LA ACCION Las concreta así: “PRIMERO. Declarar que los autos de fechas trece (13) de noviembre de 2009 y el veintitrés (23) de septiembre de 2010, proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, respectivamente, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantada por BP contra la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante únicamente como MAVDT), bajo la radicación 2009-0283, constituyen expresión de una vía de hecho, definida ahora como causales genéricas de procedibilidad por la Corte Constitucional y por lo mismo carecen de validez. SEGUNDO. Como consecuencia del pronunciamiento anterior, tutelar los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso que le asisten al accionante, BP, dentro del citado proceso, ordenando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8°, inciso 4° del Decreto 2591 de 1991, la revocatoria de los autos de fechas trece (13) de noviembre de 2009 y el veintitrés (23) de septiembre de 2010, proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, respectivamente, mediante los cuales el Despacho de primera instancia rechazó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por BP en contra de las Resoluciones

No. 2050 de 13 de diciembre de 2005, 1245 de 11 de julio de 2008 y 0794 del 29 de abril de 2009 (en adelante las Resoluciones) expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por no haberse agotado la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, tal cual lo señala el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, y el Tribunal, en segunda instancia, confirmó. TERCERO. Como consecuencia igualmente de las declaraciones dejar sin efectos los autos de fechas trece (13) de noviembre de 2009 y el veintitrés (23) de septiembre de 2010, proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, respectivamente, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantada por BP contra la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, bajo la radicación 2009-00283. CUARTO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir auto acorde con los supuestos fácticos y jurídicos alegados y probados por BP dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantada por BP contra la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, bajo la radicación 2009-0283, y, en consecuencia, proceda a admitir la demanda de nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de las Resoluciones No. 2050 del 13 de

diciembre de 2005, No. 1245 del 11 de julio de 2008 y No. 0794 del 20 de abril de 2009, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.”. (Fls. 2-3) Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: El 25 de septiembre de 2009, la empresa BP EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 2050 de 13 de diciembre de 2005, 1245 de de 11 de julio de 2008 y 0794 del 20 de abril de 2009, proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por las cuales inició investigación en su contra y le impuso una sanción. El fundamento principal de la mencionada acción, fue la indebida aplicación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en el sentido de que la sanción no era imponible debido a que esa empresa ejecutó actividades encaminadas a la preservación, conservación y vigilancia de la cuenca de la cual tomó el recurso hídrico. La demanda, además de contener los fundamentos de la solicitud de nulidad, se refirió a los requisitos de procedibilidad de la acción y señaló cuál era la autoridad judicial competente. La empresa no tenía por qué cumplir el requisito de la conciliación prejudicial, en razón a que solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, situación que a la luz del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 la libera de adelantar dicho

trámite, tal y como lo ha precisado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. A pesar de lo anterior, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá mediante auto de 13 de noviembre de 2009, resolvió rechazar la demanda argumentando que no se acreditó el requisito de la conciliación previa extrajudicial. La anterior decisión fue apelada oportunamente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que la confirmó mediante providencia de 23 de septiembre de 2010, con el argumento de que la conciliación es obligatoria para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, no se pronunció frente a las razones contenidas en el escrito de impugnación que se referían a la excepción contenida en la Ley 640 de 2001. Debe ordenarse en consecuencia, la modificación de las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales demandadas, pues si se obligara a la empresa a presentar nuevamente la demanda, se rechazaría de plano en razón a que el término de caducidad ya operó, siendo que inicialmente se radicó dentro de dicho término. LA CONTESTACION El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctor LUIS MANUEL LASSO LOZANO, solicita que se desestime la presente acción argumentando que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1285 y del Decreto 1716 de 2009, normas que consagran la conciliación como un requisito de procedibilidad y no eximen el asunto de dicho trámite. Por tal razón, expresa que es obligatorio agotar el trámite de la conciliación para

acudir a la jurisdicción y expresa que según jurisprudencia del Consejo de Estado la solicitud de suspensión provisional no puede equipararse a las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 para evitar cumplirlo, pues son de naturaleza distinta. El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá solicita se declare la improcedencia de la presente acción en razón a que no se acredita que la decisión proferida desconozca derecho fundamental alguno, por el contrario obedece a la aplicación de normas de procedimiento vigentes al momento de presentación de la demanda. Cita jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado en la que se ha precisado que la solicitud de suspensión provisional no libera de intentar la conciliación como requisito de procedibilidad en los términos de la Ley 1285 de 2009. CONSIDERACIONES La parte actora estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá, al proferir los autos de 23 de septiembre de 2010 y 13 de noviembre de 2009, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por los cuales rechazaron la demanda en razón a que no se acreditó el requisito de procedibilidad de la conciliación, previsto en la Ley 1285 de 2009. Considera que las decisiones judiciales proferidas constituyen una verdadera vía de hecho pues esa empresa no se encontraba obligada a adelantar el

mencionado trámite debido a que solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, petición que, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, la libera de efectuar tal diligencia.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia 1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa

juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto bajo examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efectos las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Bogotá el 23 de septiembre de 2010 y el 13 de noviembre de

2009, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que la rechazaron, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. En la presente acción la parte demandante fundamenta su petición en que no se encontraba obligada a agotar el requisito de que trata la Ley 1285 de 2009, en razón a que solicitó la suspensión provisional de los actos demandados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, dicha petición la habilita para acudir a la jurisdicción directamente. Sobre el particular, esta Corporación ha señalado: “Por último, sobre si la solicitud de suspensión provisional excusa

a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, observa la Sala que el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 dispone: ARTÍCULO 35. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá

acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARAGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. Estima esta Sala que las medidas cautelares de que trata el citado artículo hacen referencia a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil y que tienen como finalidad evitar que el deudor se insolvente.”.2 Cabe destacar además, que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones establecidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo y determinó que ésta sería exigible a partir de la vigencia de la mencionada Ley. (22 de enero de 2009) Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 Consejo de Estado, Sección Primera auto de 18 de marzo de 2010, M.P: Dr. MARCO

ANTONIO VELILLA MORENO.

FALLA: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por BP.

EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO