CE-11001-03-15-000-2011-00088-00(AC)-2011

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - En la Ley 909, la declaratoria de insubsistencia debe motivarse / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia por defecto sustantivo por indebida interpretación de norma aplicable / DEFECTO SUSTANTIVO EN PROVIDENCIA JUDICIAL - Indebida interpretación de la norma aplicable Ciertamente, con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004, es decir, cuando regía la Ley 443 de 1998, la desvinculación del funcionario que ocupaba un cargo en provisionalidad no requería de acto administrativo motivado, es decir, no era necesario expresar las causas del retiro, pues se presumía que se expedía por razones del servicio. Esa fue la interpretación que esta Corporación le dio a la Ley 443 y su respectiva reglamentación. No obstante, con la expedición de la Ley 909 y sus reglamentos esta Corporación precisó que el régimen anteriormente expuesto fue modificado sustancialmente, pues se estableció una condición más favorable para los empleados que desempeñan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, toda vez que el retiro del servicio de estos funcionarios debe hacerse mediante acto administrativo motivado. (…) Como se ve, la desvinculación de un funcionario, en vigencia de la Ley 909, que se encuentra desempeñando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad exige de un acto administrativo motivado, es decir, el nominador debe expresar las causas del retiro. Además, para la aplicación de la Ley 909 no importa la fecha de vinculación del empleado sino la fecha del retiro del servicio. En el caso concreto, en Resolución 11 del 29 de enero de 2007, el Gerente de la ESE Centro de Salud de

Galapa declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Técnico de Presupuesto, cargo que, según se lee en esa resolución, es de carrera administrativa. Es claro que el demandante desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa y que su retiro fue en vigencia de la Ley 909 de

2004. Por lo tanto, el Tribunal demandado debió analizar la legalidad de la Resolución 11 del 29 de enero de 2007 bajo la regulación de la mencionada ley.

De la lectura de la sentencia del 25 de agosto de 2010, se infiere que el Tribunal demandado, no analizó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo los lineamientos de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, incurrió en defecto sustantivo que vulneró el debido proceso del actor y faculta al juez de tutela para amparar dicho derecho. En consecuencia, esta Sala amparará el derecho fundamental del debido proceso del actor y, en consecuencia, dejará sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 25 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y se le ordenará que, en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, expediente N°. 08001 33 31 003 2001 00658 00, en la que tenga en cuenta el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y los lineamientos expuestos por esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00088-00(AC)

Actor: LUIS MIGUEL BADILLO PERALTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO La Sala procede a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El apoderado del demandante pidió: “(…)se le tutelen a mi cliente los derechos, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al trabajo, dejando sin efectos la

(sic) sentencias acusadas, y en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico dictar nueva sentencia aplicando el artículo 170 del CCA, - Subrogado por el Articulo (sic) 38 de decreto 2304-, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial sostenido por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias: T-396 de Mayo 24 de 2010, C-431 de Junio 2 de 2010, y SU-917 de Noviembre 16 de 2010, sobre la necesidad de la motivación en los actos de retiro de los empleados que ocupen en PROVISIONALIDAD, cargos de carrera administrativa. y en la nueva

Sentencia que ha de dictarse, se acceda a las pretensiones solicitadas por mi cliente en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada el día 31 de mayo de 2007.

2. Igualmente se ordene que los honorarios profesionales, que se ocasionen como consecuencia de esta acción de tutela, sean cancelados por la Entidad causante del agravio, es decir la E.S.E. Centro de Salud de Galapa. Y relevar así, de esta responsabilidad, a la persona que ha sido victima (sic) de la agresión a sus derechos fundamentales.”

B. Hechos De los hechos narrados por el apoderado del demandante, se advierten como relevantes los siguientes: Que, por Resolución N° 060 del 30 de junio de 2001, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico de Presupuesto de la Empresa Social del Estado Centro de Salud de Galapa.

Que, por resolución N° 011 del 29 de enero del 2007, el Gerente de la ESE mencionada declaró insubsistente el nombramiento del actor en dicho cargo. Que el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa resolución y que la demanda fue conocida por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla que, en sentencia del 18 de agosto de 2009, negó las pretensiones, porque el demandante no indicó las normas violadas ni explicó el concepto de su violación. Que inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico que, en sentencia del 25 de agosto de 2010, confirmó el fallo de primera instancia, pero porque los cargos

alegados contra el acto administrativo demandado no prosperaron. El Tribunal consideró que la supuesta falsa motivación no se presentó, toda vez que en el acto administrativo demandado se dieron las razones del retiro. También dijo que en consideración de que el demandante desempeñaba el cargo en provisionalidad, el nominador no tenía la necesidad de motivar el acto, pues, en ese caso, se trataba del ejercicio de una facultad discrecional. Que en esa sentencia se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional que ha establecido la necesidad de motivar los actos de desvinculación de personal que ocupa en provisionalidad cargos de carrera como garantía del debido proceso. Que también desconoció el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que ordena la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los cargos de carrera.

C. Intervención de las autoridades judiciales demandadas - Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla El juez Ariel de Jesús Cuspoca Ortiz solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, toda vez que no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de esta acción contra providencias judiciales.

Dijo que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante no alegó lo vulneración que ahora pone de presente en esta acción de tutela, pues en ese proceso sólo adujo que había falsa motivación y desviación de poder, pero no pidió que se cumpliera el precedente judicial de la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos que desvinculan a trabajadores que

desempeñaban cargos en provisionalidad.

D. Intervención del tercero interesado - Empresa Social del Estado Centro de Salud de Galapa La ESE Centro de Salud de Galapa, mediante apoderado, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que en el proceso ordinario no se probaron los cargos de falsa motivación y desviación del poder alegados por el demandante. Que, por lo tanto, no puede abrir un debate jurídico que ya fue resuelto.

II. CONSIDERACIONES Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades1, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, cuando la ley así lo autoriza (Art. 86 C.P).

Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante Auto del 13 de junio de 20062, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era 1 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que la

permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. No obstante, posteriormente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha adoptado esta Sala, pues la acción de tutela resulta procedente sólo de forma muy excepcional, toda vez que esta acción no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso, no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. Ahora bien, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera

razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Adicionalmente, esta Sala ha establecido que la acción de tutela no es procedente cuando se dirige contra una providencia proferida por un órgano de cierre. Además, una vez la petición de tutela supere el estudio de las causales generales, el juez constitucional debe examinar si también cumple con las causales específicas. Según lo ha entendido la Corte Constitucional, las causales específicas se presentan cuando en la providencia que se cuestiona se advierte alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: “1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

4. Defecto fáctico por no haberse decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas en el curso del proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de derechos fundamentales.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño la llevó a tomar una decisión

que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, también cuando se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción o de su propio precedente”3. 3 Corte Constitucional, sentencia T 443 de 2010.

En consecuencia, sólo cuando la tutela supera el estudio de las causales generales y las específicas, el juez de tutela puede analizar de fondo una providencia judicial. Caso concreto En el sub examine, el señor Luis Miguel Badillo Peralta pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y trabajo, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia del 25 de agosto de 2010, en la que confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla, que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la ESE Centro de Salud de Galapa. El demandante alegó que en la sentencia del 25 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció la jurisprudencia constitucional relacionada con la exigencia de la motivación de los actos administrativos que desvinculan a

trabajadores que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad y que, además, desconoció el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que ordena la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de los cargos de carrera. En esta instancia, la Sala procede a determinar si existe o no la vulneración de derechos fundamentales alegada por el demandante. Para tal efecto, se analizará si, tratándose de desvinculación de empleados que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, es necesario la motivación del acto administrativo que ordena el retiro del servicio. Ciertamente, con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 20044, es decir, cuando regía la Ley 443 de 1998, la desvinculación del funcionario que ocupaba un cargo en provisionalidad no requería de acto administrativo motivado, es decir, no era necesario expresar las causas del retiro, pues se presumía que se expedía por razones del servicio. Esa fue la interpretación que esta Corporación le dio a la Ley 443 y su respectiva reglamentación5. 4 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 5 Sobre esta posición jurisprudencial se puede consultar la sentencia del 13 de marzo de 2003, proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Doctor Tarsicio Cáceres Toro y cuyo radicado No obstante, con la expedición de la Ley 909 y sus reglamentos esta Corporación precisó6 que el régimen anteriormente expuesto fue modificado sustancialmente, pues se estableció una condición más favorable para los empleados que

desempeñan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, toda vez que el retiro del servicio de estos funcionarios debe hacerse mediante acto administrativo motivado. En efecto, en la sentencia referenciada en el pie de página, la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO7, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227

del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la es 76001 23 31 000 1998 1834 -01. 6 Al respecto, ver la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 2500 23 25 000 2005-01341-02.

Interno: 0883-2008. 7 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o

no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos8 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el

que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” Como se ve, la desvinculación de un funcionario, en vigencia de la Ley 909, que se encuentra desempeñando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad exige de un acto administrativo motivado, es decir, el nominador debe expresar las causas del retiro. Además, para la aplicación de la Ley 909 no importa la fecha de vinculación del empleado sino la fecha del retiro del servicio. En el caso concreto, en Resolución 11 del 29 de enero de 2007, el Gerente de la ESE Centro de Salud de Galapa declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Técnico de Presupuesto, cargo que, según se lee en esa resolución, es de carrera administrativa (folios 32 y 33 del expediente). Es claro que el demandante desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa y que su retiro fue en vigencia de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, 8 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. el Tribunal demandado debió analizar la legalidad de la Resolución 11 del 29 de enero de 2007 bajo la regulación de la mencionada ley.

De la lectura de la sentencia del 25 de agosto de 2010, se infiere que el Tribunal demandado, no analizó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo los lineamientos de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, incurrió en defecto sustantivo que vulneró el debido proceso del actor y faculta al juez de tutela para amparar dicho derecho. En consecuencia, esta Sala amparará el derecho fundamental del debido proceso del actor y, en consecuencia, dejará sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 25 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y se le ordenará que, en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, expediente N°. 08001 33 31 003 2001 00658 00, en la que tenga en cuenta el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y los lineamientos expuestos por esta Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Ampárase el derecho fundamental del debido proceso del señor Luis Miguel Badillo Peralta por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: - Déjase sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 25 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico. - Ordénase al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en el término

de 30 días, dicte una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, expediente N°. 08001 33 31 003 2001 00658 00, en la que observe el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y los lineamientos expuestos por esta Corporación.

2. Si no se impugna, envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ