CE-11001-03-15-000-2011-00088-01(AC)-2012

INCIDENTE DE DESACATO - No se abre porque no se advierte actitud renuente de autoridad obligada Advierte la Sala que para que se abra y tramite incidente de desacato es necesario que el juez constate que existe una actitud renuente al cumplimiento del fallo por parte del ente demandado. Y solamente si se comprueba que en verdad el demandado no quiso o no ha querido acatar la orden judicial contenida en la sentencia, se puede predicar la existencia de un desacato frente al fallo de tutela. Pero, cuando el juez de tutela encuentra que el demandado ha sido diligente y ha adelantado todas las actuaciones necesarias para cumplir la sentencia, como es este caso, no es pertinente iniciar un incidente de desacato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00088-01(AC)

Actor: LUIS MIGUEL BADILLO PERALTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO Procede la Sala a pronunciarse sobre el incidente de desacato promovido por el actor.

ANTECEDENTES El señor Luis Miguel Badillo Peralta, en escrito del 23 de noviembre de 2011, manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico no ha cumplido la orden dada en el fallo de tutela del 10 de marzo de 2011, proferido por esta Sección.

El accionante formuló el incidente así1: “3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 22 de Julio de 2011, acató parcialmente el contenido del fallo de tutela, dictando una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Miguel Badillo Peralta. Pero desobedeció la aplicación 1 Folios 1-5. 1 del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado”. El despacho del magistrado ponente, mediante auto del 9 de diciembre de 2011, puso en conocimiento del Tribunal Administrativo del Atlántico el escrito de incidente de desacato propuesto por el accionante, para que procediera a cumplirlo sin demora. Además, pidió un informe respecto del cumplimiento de la orden que le fue impartida. El Magistrado Angel Hernández Cano, mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2011, rindió el informe solicitado y dijo: “(…) se procedió el 22 de julio de 2011 a dictar una nueva sentencia de segunda instancia, acogiendo los argumentos expuestos por la Sala Plena de Sección Segunda (sic) en decisión del 23 de septiembre de 2010, esto es, que el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, sólo resulta procedente por las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, concretamente las contenidas en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, debiendo, en consecuencia, motivarse el acto de retiro de servicio. Contrario sensu, la

ausencia de aquella constituye razón suficiente para invalidar el respectivo acto administrativo. En el caso concreto, si bien es cierto que el accionante, señor Luis Miguel Badillo Peralta, ocupaba en provisionalidad el cargo de carrera de Técnico de Presupuesto en la E.S.E. Centro de Salud de Galapa y por lo tanto su retiro del servicio, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales reseñados en precedencia, exigía la motivación del acto administrativo de desvinculación, también lo es que la Resolución No. 011 del 29 de enero de 2007, a través de la cual se le declaró insubsistente en dicho empleo, fue expresamente motivada; empero, como se dijo en las consideraciones del fallo proferido por este Tribunal en cumplimiento de la orden de tutela ‘dicha circunstancia per se no reviste de legalidad el acto censurado, pues sólo comprueba que se ajustó a los parámetros establecidos para el retiro de servicio de empleados que ocupan cargos de carrera provisionalmente, debiendo estudiarse además los argumentos expuestos en el introductorio, como se hará a continuación’. Es decir, pese a que se cumplió la exigencia relativa a la motivación, ello no era óbice para dejar de estudiar el contenido de la misma, en punto a determinar la ocurrencia de alguna (s) de las causales de impugnación de los actos 2 administrativos, la cual en este asunto, el actor hizo consistir en una falsa motivación, pero que, en todo caso, como se explicó in extenso en las consideraciones de la sentencia, a las cuales, por economía procesal me remito, aquel no logró

demostrar, carga procesal que le correspondía asumir, de acuerdo a las previsiones del artículo 177 del C.P.C.”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala se abstendrá de abrir incidente de desacato por las razones que pasan a expresarse: El fallo proferido por esta Sección el 10 de marzo de 2011, dispuso lo siguiente: 1. “Ampárase el derecho fundamental del debido proceso del señor Luis Miguel Badillo Peralta por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone: - Déjase sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 25 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico. - Ordénase al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en el término de 30 días, dicte una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, expediente N°. 08001 33 31 003 2001 00658 00, en la que observe el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y los lineamientos expuestos por esta Corporación (…)”. En cumplimiento de la orden impartida por este Despacho, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de julio de 2011, “en cumplimiento del fallo calendado 10 de Marzo de 2011, proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela presentada por el señor Luis Miguel Badillo Peralta, en la cual se amparó su derecho fundamental al debido proceso”, sentencia en la que se estudió minuciosamente el caso del actor.

En dicho pronunciamiento, el Tribunal consideró que la Resolución No. 011 del 29 de enero de 2007 fue expedida con observancia de las normas legales y fue debidamente motivada, razón por la que no prosperaron las pretensiones de la demanda. En la parte considerativa de la sentencia se explicó: “De los anexos inmersos en el expediente, se tiene que el señor Luis Miguel Badillo Peralta, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico de Presupuesto en la E.S.E. Centro de Salud de Galapa, a través 3 de la Resolución No 060 del 30 de Junio de 2001, posesionándose el mismo día. Posteriormente, a través de la Resolución No 011 del 29 de Enero de 2007, expedida por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Galapa fue declarado insubsistente, en el cargo de Técnico de Presupuesto que venía desempeñando. Ahora, dicho administrativo se basó en los siguientes considerandos: "Que el señor LUIS MIGUEL BADILLO PERALTA, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.795.411 de Galapa, quien fue nombrado en el cargo de Técnico de Presupuesto, mediante la Resolución No 060 del 30 de Junio del 2.001. Que en el anterior funcionario, durante el desempeño a su cargo ha sido reiterativo en el incumplimiento de las funciones asignadas por la Gerencia de esta Empresa, entre las cuales se ha hecho anotaciones en la Hoja de Vida, a través de memorandos y llamados de atención en forma verbal, especialmente ios días Octubre 28 del 2005, de la Gerencia, a través del comunicado 034, reiterativo,

por inasistencia e incumplimiento de los horarios laborales. El comunicado 010 de la Gerencia de fecha Octubre 10 del 2006, recordándole, que las radicaciones de las cuentas de cobro presentadas a la Empresa Social del Estado Centro de Salud de Galapa, no reunían los requisitos y soportes legales, lo cual causa perjuicio económico a la institución, ya que éste funcionario ha recibido cuentas por fuera de los términos legales, lo cual afecta la prestación del servicio y desempeño de sus funciones, así como el patrimonio de la entidad El incumplimiento del seguimiento a la cartera de las cuentas por cobrar a la diferentes E.P.S., a las cuales esta entidad le presta los servicios de salud, ordena por la Gerencia, asi como también la demora en la entrega de los informes inherentes a su cargo a las diferentes entidades de control como la Contraloría. Que el anterior funcionario desempeña un cargo de carrera en provisionalidad, lo cual no le da fuero de estabilidad, ya que no ha sido nombrado previa selección por concurso de méritos, ni se encuentra escalafonado en la Carrera Administrativa. Que a las voces del artículo 23 de la Ley 909 del 2004, los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba, de ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan tas normas sobre carreras especiales. Que el anterior funcionario, tenía un nombramiento ordinario. 4 Que la función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios de moralidad, eficiencia, imparcialidad, trasparencia, celeridad y publicidad. Que por razones del servicio, debido a los reiterados llamados de atención por parte de la Gerencia con

anotación en la hoja de vida, así como el incumplimiento de las funciones asignadas a éste y establecidas en el Manual de Funciones de la Empresa Social del Estado Centro de Salud de Galapa, se hace necesario declarar la insubsistencia del anterior funcionario." Significa, entonces, que el acto que ordenó la desvinculación del hoy accionante fue expedido con base en los lineamientos legales y jurisprudenciales anotados anteriormente, en tanto fue debidamente motivado por parte del Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Galapa. No obstante, dicha circunstancia per se no reviste de ilegalidad el acto censurado, pues sólo comprueba que se ajustó a los parámetros establecidos para el retiro del servicio de empleados que ocupan cargos de carrera provisionalmente, debiendo estudiarse además los argumentos expuestos en el introductorio, como se hará a continuación. En ese orden de ideas, tenemos que en el escrito genitor se plantea la existencia de una falsa motivación en la expedición de la resolución de insubsistencia, en tanto se aducen incumplimiento de las funciones asignadas y de los horarios laborales por el actor, lo cual según éste, se aleja de la realidad; además, porque nunca se le inició una investigación o proceso por la oficina de control interno de la entidad demandada. Sobre el particular, resulta pertinente recordar que al expediente se allegó el comunicado 034 de Octubre 28 del 2005, dirigido al señor Luis Miguel Badillo Peralta signado por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Galapa, recordándole al actor la sustracción al cumplimiento del horario

laboral, el cual se encuentra visible a folio 12 del expediente y del comunicado 010 del 10 de Octubre de 2006, señalando el trámite y plazo para la radicación de las cuentas de cobro en la entidad, los cuales fueron recibidos por el accionante. Dichos medios probatorios no fueron controvertidos, por la parte demandante, en el desarrollo de la actuación procesal, por lo cual la información allí contenida ha de tenerse como veraz, demostrándose de esta forma que los motivos expuestos por la entidad demandada están acordes con la manera como se desempeñó el señor Luis Miguel Badillo Peralta. Por otro lado, en lo que atañe al cargo relativo a la desviación de poder, bien sabemos que se debe presumir la legalidad del decreto debatido, de conformidad con lo señalado en el artículo 66 del C.C.A., correspondiéndole al demandante demostrar los verdaderos motivos que provocaron la decisión. Empero, en el acervo probatorio no se advierte clara y ostensiblemente las causales para desvirtuar la legalidad, ya sea por desviación de poder o falsa motivación que enerve la presunción referida. 5 En cuanto al argumento del excelente comportamiento del actor durante el ejercicio del empleo y de sus cualidades profesionales, considera esta colegiatura que, tal como ha sido decantado de manera reiterada por el Consejo de Estado2, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ya que lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Finalmente, en lo relativo a la ausencia de investigación disciplinaria en

contra del actor por parte de la entidad demandada, debe recordarse que el ejercicio de la facultad disciplinaria es completamente independiente a la potestad nominadora, por lo cual el hecho de que no se haya iniciado la referida indagación no enerva per se, la posibilidad de que en aras del buen servicio se produzca el retiro de un servidor, como aconteció en este caso. En otras palabras, la potestad del nominador de separar del servicio en acto expresamente motivado, no está supeditada o subordinada a que se apertura y defina un proceso disciplinario, toda vez que son facultades independientes y autónomas”. Advierte la Sala que para que se abra y tramite incidente de desacato es necesario que el juez constate que existe una actitud renuente al cumplimiento del fallo por parte del ente demandado. Y solamente si se comprueba que en verdad el demandado no quiso o no ha querido acatar la orden judicial contenida en la sentencia, se puede predicar la existencia de un desacato frente al fallo de tutela. Pero, cuando el juez de tutela encuentra que el demandado ha sido diligente y ha adelantado todas las actuaciones necesarias para cumplir la sentencia, como es este caso, no es pertinente iniciar un incidente de desacato. Del expediente emerge que el Tribunal Administrativo del Atlántico cumplió, con diligencia y cuidado, con la orden impartida por esta Sección en el fallo de tutela del 10 de marzo de 2011 y dictó una sentencia sujeta a los lineamientos fijados por esta Corporación y por la Corte Constitucional, en materia de insubsistencias. Por lo tanto, no hay ningún elemento serio que justifique la apertura del incidente de desacato.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 2 Exp. No. 4972-01 Actor. Maria Nelssy Reyes Salcedo M. P. Tarsicio Cáceres Toro 6 RESUELVE NIEGASE la solicitud elevada por la parte actora obrante a folio 1 del expediente y, en consecuencia, la Sala SE ABSTIENE de dar curso al incidente de desacato, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ

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