CE-11001-03-15-000-2011-00091-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedencia excepcional Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. DEFECTO SUSTANTIVO - Concepto La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el defecto sustantivo, Corte Constitucional, sentencia SU-159 DE 2002.

DEFECTO FACTICO - Concepto Es aquel que se configura cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva, esto es, cuando el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los

cauces racionales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el defecto fáctico, Corte Constitucional, sentencia T-156 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00091-01(AC)

Actor: JOSE REINALDO OVALLE GARZON Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia del 23 de febrero de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JOSE REINALDO OVALLE GARZON, instauró acción de tutela contra el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D” y el JUZGADO CUARENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DE BOGOTA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Mediante la Resolución No. 0-540 del 9 de marzo de 2006 proferida por la Fiscalía General de la Nación, el señor JOSE REINALDO OVALLE GARZON fue

declarado insubsistente el nombramiento en el cargo de Escolta 1 de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, el cual ocupaba en provisionalidad. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento carecía de motivación y se había expedido con desviación de poder. Dicha demanda le correspondió al Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá, el cual se pronunció el 2 de marzo de 2009 en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión el accionante interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto el 10 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Teniendo en cuenta los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que precedieron, comedidamente solicito al juez constitucional tutelar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad de trato, defensa, de acceso a la administración de justicia y confianza legítima vulnerados por la actuación de las entidades judiciales tuteladas. En su lugar se deje sin efecto las decisiones adoptadas el 2 de marzo de 2009, del Juzgado Cuarenta y Uno del Circuito de Bogotá y el 10 de junio de 2010, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (sic) y, en consecuencia, ante la renuencia

que es notoria en el cumplimiento de esta clase de decisiones constitucionales por parte de estas entidades y en aras del restablecimiento de los derechos vulnerados, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0-0540 del 9 de marzo de 2006 y se me cancelen las sumas de dinero, por concepto de acreencias laborales, desde el momento de la desvinculación, hasta que efectivamente se realice la vinculación en cumplimiento como restablecimiento del derecho al perjuicio causado conforme al precedente del H. Consejo de Estado”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 31 de enero de 2011 se ordenó notificar a las partes. (fl.155)

C. Oposición El Juez Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá manifestó que el fallo atacado fue dictado cuando la titular era la doctora Marilin Solangie Niño Reyes, en un proceso de descongestión y que dicha actuación fue devuelta al Juzgado Quince homólogo, por lo que requirió a dicho Juzgado para que remitiera copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Fiscalía General de la Nación.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” guardó silencio. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que no puede afirmarse que las sentencias sometidas al juicio de amparo, están inmersas en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en la hermenéutica razonable del artículo 125 superior,

relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 23 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que a la fecha de expedición de la resolución que declaró insubsistente al accionante estaba vigente la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), de cuyo tenor en principio no se advierte la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a un funcionario en provisionalidad, en tanto dicha exigencia está prevista en el artículo 76 de la referida ley, pero para los empleados de carrera. Precisó que si bien mediante el fallo de constitucionalidad C-279 del 18 de abril de 2007, se declaró exequibles condicionalmente los artículos 70 y 76 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas…”; lo cierto es que dicho fallo se dictó un año después de emitido el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor, por lo que las consideraciones contenidas en esa sentencia no eran vinculantes, dado que la misma no tiene efectos sobre los hechos acaecidos con anterioridad a su emisión. Concluyó que la interpretación que realizaron las autoridades accionadas de la

Ley 938 de 2004 frente a la situación de los provisionales para la fecha de expedición de la resolución que declaró insubsistente al peticionario, se encuentra dentro del ámbito de su autonomía funcional, y no se observa que el criterio adoptado en dichas sentencias sobre el retiro de los funcionarios en provisionalidad sea contrario al ordenamiento jurídico, aunque no esté en consonancia con el criterio establecido por la Corte Constitucional en algunos fallos de tutela, pero sí con el desarrollado para esa época por esta Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. De otra parte, frente a la valoración de las pruebas aportadas por las autoridades judiciales accionadas no se advierte que hayan incurrido en un defecto fáctico que haga procedente el amparo solicitado. Agregó que las autoridades judiciales accionadas no estaban atadas a valorar las pruebas aportadas por el accionante de la misma forma como lo hizo la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la esposa del actor, más aun cuando los procesos fueron tramitados de forma independiente y conocidos por funcionarios judiciales distintos, que válidamente pueden tener criterios distintos de interpretación.

E. Impugnación El accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JOSE REINALDO OVALLE GARZON pretende que se declaren sin valor ni efecto las providencias dictadas el 2 de marzo de 2009 y el 10 de junio de 2010 por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Fiscalía General de la Nación. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.

Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Esta posición unificada de la Corte Constitucional respecto de la procedibilidad de

la acción de tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado, pues en la Sección Quinta aún se sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente, sin excepción. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima, por haber incurrido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá en defectos sustantivo y fáctico. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el defecto material o

sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional en sentencia SU-159/02 con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, adujo que el defecto material o sustantivo “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador…”. Se dice por el actor que las autoridades judiciales demandadas al proferir las sentencias de fechas 2 de marzo de 2009 y 10 de junio de 2010, incurrieron en defecto sustantivo, al inaplicar la Ley 909 de 2004, en cuyo artículo 41 - parágrafo

2º - , dispuso que el retiro de los empleos de carrera debe efectuarse mediante acto motivado. Aunque esta norma, en principio, resulta aplicable a todos los servidores públicos, de conformidad con el 3º, numeral 2º de esa misma ley, tiene carácter supletorio, y sólo se aplica cuando existe vacío en la normatividad que rige a los servidores públicos de carreras especiales, como es el caso, de la Fiscalía General de la Nación, cuyo estatuto orgánico está contemplado en la Ley 938 de 2004. El artículo 70 de la mencionada ley, señala que la provisión de un cargo en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, o en su defecto, en encargo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer el cargo en dicha forma, se procede al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso genera derechos de carrera. Esta disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-279 de 2007, de 18 de abril de 2007, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “… en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas…”. Este condicionamiento de la norma tiene efectos hacia el futuro7, y, por tanto, no cobija al actor, que fue declarado insubsistente el 9 de marzo de 2006, mediante la Resolución No.0-0540. De manera que como no existía una obligación legal de motivar el acto que declara insubsistente a quien ocupa un cargo de carrera provisionalmente, la

Fiscalía General de la Nación, como bien lo hizo, expidió la Resolución No.0540 de 2006, declarando insubsistente el nombramiento del señor OVALLE GARZON en el cargo de Escolta 1 de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, sin motivación alguna. En consecuencia, no se configuró el defecto sustantivo en que fundamenta el accionante la violación de los derechos fundamentales invocados. Defecto fáctico 7Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. Es aquel que se configura cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva, esto es, cuando el funcionario judicial i) simplemente deja de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; ii) cuando excluye sin razones justificadas una prueba de la misma relevancia, o cuando iii) la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales. En esa medida, lo que corresponde al juez constitucional es evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso. Sobre el particular, la Corte Constitucional en providencia T-156 de 2009 señaló: “No obstante lo anterior advierte la Sala, que sólo es factible fundar una

acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”. Observa la Sala que en los fallos atacados mediante la presente acción de tutela se realizó el análisis y valoración suficiente de las pruebas decretadas y aportadas al proceso en debida forma, y cosa contraria es que no hayan sido suficientes para demostrar la desviación de poder alegada por el accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO