CE-11001-03-15-000-2011-00146-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00146-01(AC)

Actor: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 28 de abril de 2011, proferido por la Sección Primera de el Consejo de Estado, por medio del cual se denegó la acción de tutela instaurada por la Sociedad Segurexpo Colombia S.A.

ANTECEDENTES La Sociedad Segurexpo Colombia S.A. por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante la Sección Primera de el Consejo de Estado, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente lesionados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Solicitó que el Juez de Tutela deje sin efectos los Autos de fecha 24 de mayo y 14 de

octubre de 2010, proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente. En consecuencia se ordene admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fls 1 y 2): Manifestó que mediante las Resoluciones No. 1635 del 15 de julio de 2009 y 875 del 5 de octubre de 2009, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - DIAN – sancionó a la Sociedad Consultores Profesionales Aduaneros S.A y ordeno hacer efectiva una póliza de cumplimiento. Señaló que se notificó de la Resolución No. 875 del 5 de octubre de 2009, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración, contra la Resolución No. 1635 del 15 de julio del mismo año, el día 7 de octubre de 2009, vía correo. Indicó que en su condición de tercero afectado en las resultas de la investigación fiscal adelantada por la DIAN contra la Sociedad Consultores Profesionales Aduaneros S.A, presentó el día 26 de enero de 2010, solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 51 Judicial delegada ante los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que la Procuraduría expidió el 19 de febrero de 2010, la constancia de que trata

el artículo 2 de la Ley 640 de 2010, en virtud de que el asunto a tratar no era susceptible de conciliación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Expresó que se notificó de la referida constancia el día 22 de febrero de 2010, (fl 9 y 10 cuad anexo 2). Adujó que surtido el trámite prejudicial, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 9 de marzo de 2010, en procura de la nulidad de las Resoluciones Nos. 1635 del 15 de julio de 2009 y 875 del 5 de octubre de 2009, expedidas por la DIAN. Añadió que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto de 24 de mayo de 2010, rechazó la demanda por caducidad de la acción, por lo cual interpuso recurso de apelación contra está decisión, el cual fue resuelto mediante auto de 14 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), confirmando el rechazo. Estima que la actuación de las autoridades accionadas, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque, a su juicio, el término de caducidad debió computarse a partir del día siguiente al de la notificación de la constancia proferida por la Procuraduría 51Judicial, delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, el 22 de febrero de 2010, y no a partir de la fecha de expedición el 19 de febrero de 2010.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 28 de abril de 2011, la Sección Primera de el Consejo de Estado, denegó la acción de tutela por las siguientes razones (fls. 54 - 60): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, indicó que de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho expresados por el actor, se observa que las pretensiones de la tutela se orientan a dejar sin efectos los autos proferidos por la accionadas, a través de los cuales se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta la Sociedad Segurexpo de Colombia S.A. contra la DIAN. Precisó que la tesis mayoritaria del Consejo de Estado, frente a la tutela contra providencias judiciales, indica que esta procede excepcionalmente “cuando se acredita la afectación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por no haber podido hacer parte del proceso y de las decisiones adoptadas dentro de éste1”. Señaló que del análisis probatorio obrante en el expediente, se infiere que efectivamente ha operado la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, es claro en señalar, que el término de prescripción o caducidad de la acción se suspende “…hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley…”, hecho que ocurrió el 19 de febrero de 2010, y por lo tanto el actor disponía del término comprendido entre el 20 de febrero de 2010 al 4 de marzo de 2010, para presentar la demanda.

Por lo anterior, y al no encontrarse probado la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, decidió denegar las pretensiones de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 28 de abril de 2011, C.P Maria Claudia Rojas Lasso, Expediente 2011-00146-00. RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito visible a folios 65 a 71 del expediente de tutela, radicado ante esta Corporación el 24 de mayo de 2011, la demandante impugnó la sentencia arriba descrita empleando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. Solicita entonces se revoque el fallo de tutela de fecha 28 de abril de 2011 emitido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, y en consecuencia se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio

irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. La acción de tutela contra decisiones judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son

últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:

“cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas2, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente3, se consideran pruebas inadmisibles4 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20015, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”6. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:

2 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 3 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 4 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que

forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de

tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de

tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la

Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la

tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. (h) Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalecía de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el

análisis de este complejo problema. Análisis del caso en concreto. En el presente evento el accionante pretende que se deje sin efecto el Auto del 14 de octubre de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó el rechazo por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesta por la Sociedad Segurexpo Colombia S.A., contra la DIAN, contenido en el Auto del 24 de mayo de 2010, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogota. A juicio de la sociedad actora, se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque en su criterio la constancia expedida por la Procuraduría 51 Judicial, es un acto administrativo que para que surta efectos debe notificarse y cobrar ejecutoria, circunstancia que no ocurrió en este evento porque la notificación; afirma el tutelante, se verificó el 22 de febrero de 2010 por conducta concluyente al haberse retirado dicha constancia de la oficina correspondiente. De esta manera, estima el recurrente que para el caso en particular, el conteo de los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se reiniciaban vencidos los cinco días siguientes a la notificación de la constancia expedida por el Ministerio Público, es decir el 2 de marzo de 2010. Conforme a los anteriores argumentos, corresponde a la Sala establecer en la presente providencia, si con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de confirmar el rechazo de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por caducidad de la acción interpuesta por la Compañía de Seguros Segurexpo de Colombia S.A contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia,. Sobre el particular, sea lo primero advertir que la accionante previo al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en efecto, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 51 Judicial, el día 26 de enero de 2010, (fl 9 y 10 cuad anexo 2). Que con este quedó suspendido el término de caducidad de la acción, por expreso mandato del artículo 3 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capitulo V de la Ley 640 de 2001”, el cual textualmente señala: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)”, (negrilla y subrayado fuera de texto).

Acorde con lo hasta aquí expuesto, observa la Sala que el término de caducidad de la acción se suspendió desde el día 26 de enero de 2010 (fecha en la cual se presentó la solicitud de conciliación), hasta el día 19 de febrero de 2010, fecha en la cual el Ministerio Público expidió la constancia que declara que el asunto a discutir no era susceptible de conciliación, dado que se trataba de una controversia de carácter tributario, Al respecto el Decreto 1716 de 2009, en el Parágrafo 1 del artículo 2 establece: “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. (…)” (subrayado y negrilla fuera de texto). Así mismo, el Parágrafo 2 del artículo 6, del Decreto 1716 de 2009, en lo

concerniente a los asuntos no conciliables señala: “Parágrafo 2°. Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados. Cuando el agente del Ministerio Público, en razón del factor territorial o por la naturaleza del asunto, no resulte competente para conocer de la respectiva conciliación, remitirá la solicitud y el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma”, (negrilla y subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, se concluye por la Sala, y así se evidencia de la documentación que acompañó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora, que la Procuraduría al estudiar el asunto sometido a su consideración, encontró que la petición de conciliación involucraba un asunto de carácter tributario que no era susceptible de conciliación, por lo cual procedió a expedir la constancia respectiva, que finalmente fue reclamada por la parte interesada, para así poder acudir a la jurisdicción contenciosa, dentro del término de caducidad previsto para demandar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De esta manera, se tiene que el término de caducidad de la acción, de acuerdo con lo dispuesto en el literal b del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, en el presente asunto, se reinició a partir del día siguiente a la expedición de la constancia emitida por la Procuraduría 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir el 20 de febrero de 2010, por lo cual la Sociedad actora contaba con 13 días calendario para instaurar la respectiva acción, esto es, hasta el 4 de marzo de 2010. De acuerdo con lo anterior, se observa que como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida contra la DIAN, la impetró la actora en tutela, el día 9 de marzo de 2010 (fl. 40 cuad anexo 1), su ejercicio ocurrió cuatro meses y cinco días después de proferida, y notificada la Resolución No. 875 del 5 de octubre de 2009 mediante la cual se rechaza el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1635 del 15 de julio de 2009, que sanciona a la Sociedad Consultores Profesionales Aduaneros S.A. y ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Por lo tanto a la fecha de presentación de la demanda (9 de marzo de 2010) ya se encontraba caducada la acción, motivo por el cual lo procedente en dicho caso era que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmara la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, como en efecto ocurrió. Así las cosas, es de resaltar que la acción de tutel