CE-11001-03-15-000-2011-00197-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se incurre en defecto cuando la decisión acusada está debidamente fundamentada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00197-01(AC)

Actor: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 28 de abril de 2011 proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierte como relevantes los siguientes: La señora Aurora Helena Silva Carrillo se vinculó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el cargo de Auxiliar Administrativo, desde el 10 de junio de 1986 hasta el 25 de enero de 2006. Mediante Acuerdo No. 46 de 28 de diciembre de 2005 el Consejo Directivo de la CAR determinó la planta de personal de la entidad y suprimió el cargo de Auxiliar

Administrativo, Código 5120, grado 14. La jefe de Talento Humano y Asuntos Administrativos de la entidad mediante Oficio No. 2006-0000-01166 de 23 de enero de 2006, le informó a la señora Silva Carrillo que el cargo ocupado por ella había sido suprimido. Por lo anterior, la señora Silva Carriillo instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAR, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que la separaron de su cargo. La demanda en mención la conoció el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, que en sentencia de 17 de marzo de 2010 negó las pretensiones de la demanda. La demandante inconforme con esta decisión la impugnó, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que mediante sentencia de 30 de septiembre de 2010 revocó la decisión de primera instancia. Aduce que la sentencia proferida por el Tribunal parte de una premisa errada en la aplicación de la Ley 996 de 2005 pues está atribuyendo efectos retroactivos a la ley de garantías. Manifestó que la Ley 996 de 2005 buscó reglamentar el tema de la campaña presidencial bajo el escenario de la reelección, por lo que la ley fue promulgada el 24 de noviembre de 2005 y sus efectos deben entenderse hacia el futuro, por lo que consideró que el artículo 38 de esa disposición se refiere a las elecciones presidenciales y no a otro tipo de elección, como serían las elecciones legislativas realizadas el 12 de marzo de 2006.

Agregó que carece de fundamento legal la afirmación del Tribunal según la cual la reestructuración se realizó en el período de restricción de la ley de garantías electorales, toda vez que como se demostró en el proceso, la reestructuración de la CAR se adoptó en el mes de diciembre de 2005 y su concreción final a través de las reincorporaciones se dio con anterioridad al 28 de enero de 2006. Consideró que la Ley de Garantías en relación con la restricción de modificación de la nómina se refiere únicamente para las entidades de la Rama Ejecutiva del poder Público, por lo que quedan excluidas de tal previsión las CAR, en consideración a su autonomía y régimen especial previsto en la Ley 99 de 1993. Advirtió que las sentencias citadas en el fallo proferido por el Tribunal no son constitutivas de precedente judicial, ya que no fueron expedidas en ejercicio del control de constitucionalidad y aunque son fallos del Consejo de Estado, no son pronunciamientos de la Sala Plena. Agregó, que las sentencias parten de dos supuestos fácticos y jurídicos completamente distintos a la situación que enjuicia la parte demandante, toda vez que tales sentencias hacen relación a nombramientos ordinarios hechos por entidades que pertenecen a la rama ejecutiva, cuando el asunto se refiere a la reestructuración administrativa de una entidad que no hace parte de la rama ejecutiva. Petición La parte actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “D”, que revocó el fallo de 17 de marzo del mismo año, dictado por el

Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Aura Helena Silva Carrillo contra esa entidad. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de esta acción por parte de la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, se ordenó notificar a las partes (Fl. 81). Oposición  El doctor Luis Alberto Alvarez Parra, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se pronunció en los siguientes términos: Revisada la sentencia que se acusa por esta vía no se observa la configuración de ninguno de los defectos indicados en cuanto la providencia fue proferida por I) funcionarios competentes, II) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, III) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente IV) sin que se presente contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma v) no se está frente a un error inducido, VI) la decisión fue ampliamente motivada con fundamento de hecho y de derecho y VII) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional. Tercera interesada La apoderada de la señora Aura Helena Silva Carrillo consideró que mediante la presente acción se pretende reabrir el debate jurídico que se dio ante el juez ordinario, para introducir nuevos argumentos de defensa. Advirtió que la tutela contra providencias judiciales es excepcional y sólo procede cuando se presenten los presupuestos que la Corte Constitucional ha desarrollando en sus decisiones, en especial la sentencia SU-917 de 2010.

Manifestó que la Comisión Nacional de Servicio Civil le advirtió a la CAR sobre la existencia de la prohibición, empero, la administración de turno fue “obstinada” y retiró al personal, argumentando que era una entidad autónoma, tergiversando la figura, ya que la autonomía no puede ser sinónimo de anarquía, en un estado social de derecho. Sentencia impugnada Mediante sentencia de 28 de abril de 2011 la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado en los siguientes términos: Las consideraciones del Juez de segunda instancia estuvieron apoyadas en los precedentes del Consejo de Estado, “que ha sido celoso de la protección de los servidores públicos en la época que precede a las elecciones”. No puede haber vía de hecho, pues la decisión objeto de la impugnación, está debidamente fundamentada, en ella se dan abundantes razones para acceder a las pretensiones del demandante y se apoyó en los precedentes del Consejo de Estado. La parte actora pretende que deje de aplicarse la jurisprudencia sobre la materia, en atención al grado de autonomía que gozan las Corporaciones Regionales. Agregó, que ese argumento es insuficiente para endilgarle al Tribunal algún yerro, pues la autonomía de dichas Corporaciones Regionales no las deja a salvo de los mandatos de la Ley Estatutaria No. 996 de 2005 que por su carácter general e impersonal está llamada a brindar protección a todos los servidores públicos sin distinción alguna. Aclaración de voto La doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez aclaró su voto al advertir que está de

acuerdo con la decisión final, más no con el análisis en tratándose de una providencia judicial. Agregó que pretender que por vía de la tutela se controlen las providencias judiciales, contraría el artículo 86 de la Constitución Política pues la acción fue instituida como mecanismo subsidiario y residual y no en una instancia más para el accionante vencido en un proceso judicial. Impugnación La parte actora inconforme con la anterior decisión la impugnó e insistió en los argumentos del escrito inicial. Agregó que los jueces no pueden juzgar con base en criterios o decisiones judiciales posteriores a la fecha de sus actuaciones, toda vez que no permitiría hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que mediante sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Lo anterior, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para

garantizar los derechos fundamentales constitucionales. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien,

ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en la Jurisdicción Disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro

Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de

procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. La parte actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “D”, que revocó el fallo de 17 de marzo del mismo año, dictado por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Aura Helena Silva Carrillo contra esa entidad. Aduce la parte actora que el Tribunal accionado aplicó de manera errada la Ley 996 de 2005, al atribuirle efectos retroactivos a la ley de garantías. Agregó la parte actora que la restricción de modificación de la nómina a que se refiere la Ley de Garantías, es únicamente para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que las CAR, quedan excluidas de tal previsión. De las pruebas que obran en el expediente se advierte que el Tribunal accionado revocó la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá el 17 de marzo de 2010 y, en su lugar, accedió a las pretensiones incoadas por la señora Aura Helena Silva Carrillo. Para adoptar la anterior decisión citó jurisprudencia del Consejo de Estado7, según la cual la Ley 996 de 24 de noviembre de 2005, se expidió en desarrollo del Acto Legislativo 02 de 2004 por medio del cual se hicieron algunas reformas a la

Constitución Política de 1991, para permitir la reelección del Presidente y Vicepresidente de la República por un período más. Agregó, que esa disposición se “expidió para evitar que la participación en política de los servidores públicos dañara la pureza del sufragio al poderlo someter a las interferencias propias del empleo inapropiado del poder público.” Consideró que de acuerdo a la jurisprudencia en cita, dicha normatividad no cobija únicamente la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, sino que se extendió a los otros procesos de elección, esto es, elecciones de Congresistas de la República, Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles. De otra parte, el Tribunal accionado citó la sentencia C-1153 de 11 de noviembre de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 e indicó que según esta decisión, la prohibición en mención se aplica a todos los servidores públicos sin distinción alguna de la entidad a la cual pertenecen. Consideró que la aplicación de la Ley de Garantías se hace extensiva a las Corporaciones Autónomas Regionales, toda vez que lo que se quiso proteger con dicha ley fue el ejercicio equitativo y trasparente de la democracia representativa. Finalmente, advirtió que si las elecciones parlamentarias para el año 2006 se llevaron a cabo el 12 de marzo, los cuatro meses que suspenden cualquier modificación de la planta de la CAR, se contarían a partir del 11 de noviembre de 2005, por lo que concluyó que el oficio No. 2006-0000-01166 de 23 de enero de

2006, está viciado de nulidad por violación directa de la ley, toda vez que modificó la situación laboral de la demandante dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones populares. Por lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al a quo al concluir, que la autoridad accionada no incurrió en alguno de los defectos señalados por la Corte Constitucional, toda vez que la decisión acusada está debidamente fundamentada. 7 Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Exp 0419. La providencia en mención, es producto de un proceso que cumplió con regularidad el procedimiento establecido para ese tipo de acción y al que, después de un examen juicioso por parte del Tribunal accionado, se le aplicó la ley que consideró pertinente de acuerdo a la autonomía con que le es permitido hacerlo y argumentó su decisión con jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Además, se advierte que la parte actora pretende reabrir un debate que ya fue decidido por los jueces de instancia, obviando el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional. Por las razones expuestas, esta Sala confirmará la providencia de 28 de abril de 2011 del Consejo de Estado, Sección - Subsección “B”, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 28 de abril de 2011, proferida por la Sección

Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ