CE-11001-03-15-000-2011-00284-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00284-01(AC)

Actor: RICARDO QUINTERO SERPA Demandado: JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 14 de abril de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, mediante la que se rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor RICARDO QUINTERO SERPA, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que esas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y del principio “de la situación más favorable y beneficiosa al trabajador”, al proferir las providencias de 21 de octubre de 2008 y 25 de noviembre de 2010, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Caja de

sueldo de Retiro las Fuerzas Militares. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la que pretendía controvertir el Oficio CREMIL 30601 de 19 de junio de 2008 expedido por el Director General de esa Caja, en virtud del cual le fue negada la reliquidación de la asignación de retiro. La demanda se presentó ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que en fallo de 21 de octubre de 2008, negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que “al personal de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, los cobija un régimen especial y en tal sentido sus asignaciones se incrementan por el principio de oscilación de acuerdo a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional”. Considera el actor que la decisión de primera instancia desconoció el contenido de la Ley 238 de 1995 y la sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, en las que se reconoce que las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública son equivalentes a las pensiones de vejez o invalidez. Por lo anterior, el actor interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que en sentencia de 25 de noviembre de 2010, confirmó el fallo de primera instancia al considerar que “la Ley 100 de 1993 excluye de su sistema al personal de la Fuerza Pública, por consiguiente no es adaptable a los integrantes de las Fuerzas Militares ni a la Policía Nacional por poseer o estar adscrito a un régimen especial”.

Manifiesta el actor que en segunda instancia el Tribunal desconoció el fallo del Consejo de Estado (número de radicado 1479-09), actor Javier Medina Baena; demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en el que se expresa que resulta más favorable al pensionado reliquidarle la asignación con el IPC y no bajo el principio de oscilación. Pretensiones La parte actora pretende a través de esta acción que se revoquen las decisiones del 21 de octubre de 2009 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena y del 25 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar y; en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, se ordenó notificar a las partes y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como tercera interesada en las resultas del proceso. (fl. 68) Oposición El Doctor José Fernández Osorio, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, explicó que la sentencia proferida por esa Corporación tuvo como fundamento el parágrafo 4º reformado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y los criterios jurídicos que lo inspiran, señalados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Manifestó que en el caso del ahora actor se consideró que, en principio, el reajuste

regulado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, resultaba aplicable para los reajustes de asignaciones de retiro de la Fuerza Pública por los años 1996 hasta 2004, y se determinó que en los años 1996 a 2004 no se evidenció que el pensionado hubiera sufrido detrimento en el valor final del reajuste de su asignación de retiro (entre el reconocido por la entidad demandada con aplicación del sistema oscilatorio y el resultante de la aplicación del IPC). Señaló que es cierto que se encontró que en unos años, los porcentajes de reajustes aplicados del sistema oscilatorio y el IPC eran mayores, pero al aplicarlos, la mesada del año anterior en su respectivo sistema, el resultado final seguía siendo inferior en su valor al que la entidad reconoció al pensionado. Explicó que por lo anterior, no se demostró que el pensionado hubiera sufrido detrimento económico en el lapso analizado por el hecho de haber sido aplicado el reajuste de su asignación por el sistema oscilatorio especial y propio del régimen prestacional de la Fuerza Pública; por tanto, el principio de la favorabilidad no resultó quebrantado. Intervención del tercero interesado La apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, señaló que en el asunto en estudio existe cosa juzgada, por lo que no es procedente la acción de tutela. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, mediante providencia de 14 de abril de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: Señaló que el Tribunal accionado no incurrió en vía de hecho por desconocimiento

del precedente judicial, toda vez que consideró que al emplearlo, lejos de garantizar el derecho al debido proceso e igualdad al demandante, implicaría una disminución en el reajuste de su asignación de retiro. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que mediante sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la

administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable[1]. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita[2]. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad[3]. Lo anterior, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no

[1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. [3] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de

tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre[4]. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” [5] como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante,

[4] Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. [5] La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia[6]. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de

procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. [6] Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. En el caso concreto la parte actora controvierte las sentencias de 21 de octubre de

2009 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena y de 25 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar y; en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró contra la Caja de Retiro de las Fuerzas. Considera que dichas providencias no acataron el precedente judicial que señala que la asignación de retiro, en su caso, se debe reajustar con base en el IPC y no como lo consideró el Tribunal accionado en el sentido de aplicar el principio de oscilación, tal como lo hizo también la Caja accionada. Lo anterior en aplicación del principio de favorabilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe establecer si el Tribunal accionado, al proferir la sentencia de 25 de noviembre de 2010, incurrió en vía de hecho por cuanto a juicio de la parte actora, desconoció el precedente judicial respecto de la aplicación de la normativa en materia de reajuste de las asignaciones de retiro establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para resolver la impugnación, es preciso advertir que, en virtud de lo previsto en los artículos 228 a 230 de la Constitución Política, se debe respetar la independencia y autonomía de los jueces, cuyas providencias sólo están sometidas al imperio de la ley. Sin embargo, esa regla no es absoluta y su aplicación debe armonizarse con otros valores y principios igualmente importantes dentro de nuestro sistema constitucional. Uno de tales principios está relacionado con la estructura jerarquizada de la Rama Judicial, conforme al cual los jueces que integran los niveles inferiores de dicho

sistema están sujetos a la eventual revocación de sus decisiones por parte de los que ocupan una escala superior, a quienes se encuentran funcionalmente subordinados. Otros aspectos más complejos incluyen valores como la seguridad jurídica, la confianza legítima de los asociados y particularmente la igualdad, todos los cuales podrían verse afectados en caso de que, so pretexto de la autonomía judicial y sin razón suficiente, asuntos fácticamente idénticos o de alta similitud fueran fallados en forma abiertamente divergente, ya sea por el mismo juez, o por distintos jueces, ubicados dentro de la misma escala jerárquica o en diferentes niveles de ella. En el presente caso, se observa que para adoptar la decisión motivo de inconformidad, el Tribunal Administrativo de Bolívar, sí tuvo en cuenta el precedente judicial señalado por el actor en el escrito de tutela1, sin embargo, al aplicarlo al caso concreto, consideró que en virtud del principio de favorabilidad, dicho precedente no podía aplicarse por cuanto la formula empleada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares era más beneficiosa para el actor. A partir de esa conclusión, la autoridad judicial accionada se apartó de acatar el referido precedente, sin que ello sea una causal que configure vía de hecho como lo alega el actor. En virtud de lo anterior, se recuerda que el juez no se encuentra atado a los precedentes existentes, ni aún tratándose de precedentes verticales como es el caso. Por el contrario, es claro que en ejercicio de la autonomía que la Constitución Política le reconoce y garantiza, el juez bien puede apartarse de tales antecedentes y proferir una decisión diferente a la esperada, siempre que sustente

de manera suficiente su disenso frente al precedente aplicable. En este orden de ideas, se tiene en el presente caso que el Tribunal Administrativo de Bolívar, se refirió al precedente en cuestión y; así mismo, explicó de manera razonable el fundamento para no acogerlo. Se trata entonces del ejercicio de la autonomía judicial reconocida por la Constitución Política, a partir de la cual el operador judicial se puede separar con la argumentación suficiente, del precedente judicial, es decir que debe hacerlo en forma suficiente y sólidamente sustentada como en efecto ocurrió en este caso. En conclusión, no se advierte por parte del Tribunal accionado, una decisión arbitraria y deliberada, mediante la cual se haya negado a aplicar el precedente, habida cuenta de que para la Sala, dicha decisión ofreció una explicación satisfactoria cual fue aplicar el principio de favorabilidad, sin que ello configure violación alguna de los derechos invocados en la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2003. M.P. Jaime Moreno García, actor: José Jaime Tirado, exp. 8464-05. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 14 de abril de 2011 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ