CE-11001-03-15-000-2011-00323-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00323-01(AC)

Actor: MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTINEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 28 de abril de 2011, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado en la acción de tutela instaurada por

la señora Myriam Patricia Peña Martínez.

ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la ciudadana Myriam Patricia Peña Martínez, mediante su apoderado judicial, acudió ante el Consejo de Estado, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección B. Solicita al juez de tutela, que se deje sin efectos el auto de 16 de febrero de 2011,

proferido por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se ordene a esta Corporación revocar el auto del 20 de octubre de 2009, proferido por el Juez 37 Administrativo de Bogotá, mediante el cual se rechazó in limine la demanda de reparación directa presentada por la hoy accionante contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante C.N.S.C.

2. Los hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Manifestó el apoderado de la actora que presentó demanda de reparación directa contra la C.N.S.C., ya que a su juicio esta entidad omitió el deber legal de ubicar un cargo para reincorporar a la accionante, tal y como lo dispone la normatividad legal.

Dicha demanda correspondió por reparto al Juzgado 37 Administrativo de Bogotá, el que por auto del 20 de septiembre de 2009 decidió rechazar in limine la demanda, señalando que en el caso estudiado los derechos de la actora se ven lesionados con el oficio No. 00-02-2007-35140 del 24 de septiembre de 2007, por lo cual la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es de 4 meses, por lo que a la fecha de presentación de la acción ya se encontraba caducada. Contra dicha providencia la demandante presentó recurso de apelación con el fin de demostrar que el oficio mencionado constituye una comunicación inter entidades, siendo un acto de mero trámite que no es susceptible de demandar.

Indicó adicionalmente en el recurso presentado, que la acción procedente para este caso era la de reparación directa, debido a que la C.N.S.C. se abstuvo de cumplir un deber legal. Manifestó que debía tenerse en cuenta que el Consejo de Estado en casos idénticos ha revocado autos que inadmiten la demanda por razón de la naturaleza de la acción ejercida, afirmando que estos puntos se deben resolver en la sentencia que finalice el debate jurídico y no antes. El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto del 16 de febrero de 2011, en el cual consideró que el oficio No. 00-02-2007-35140 del 24 de septiembre de 2007 por ser un auto de mero trámite no es un acto demandable, pero a su vez afirmó que la Resolución No. 01641 del 5 de octubre de 2007, mediante la cual se fijó la indemnización por la supresión del cargo que ocupaba la accionante, es el acto que generó el daño y por tanto confirmó la decisión que declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto dicha Resolución debió demandarse dentro de los cuatro meses siguientes, situación que no ocurrió. Respecto a la anterior providencia consideró la accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció su derecho fundamental al debido proceso al no estudiar la cuestión decidida en primera instancia, siendo éste el objeto de la apelación; y al decidir sobre un tema que no estaba incluido en el auto apelado, como lo es la Resolución No. 01641 de 2007.

Señaló que con dicha providencia también se está vulnerando su derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que a su juicio no tuvo oportunidad de presentar argumentos relacionados con la Resolución No. 01641 del 5 de octubre de 2007.

3. La providencia impugnada Mediante sentencia del 28 de abril de 2011, la Sección Primera del Consejo de Estado, negó por improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela por las siguientes razones (fls. 45 al 59): Previo al estudio del caso concreto, el a quo señaló los eventos en los cuales es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, concluyendo que cuando se está en juego la posibilidad de accionar ante la jurisdicción, es decir, cuando el derecho que se estima vulnerado es el de acceso a la administración de justicia, sí es procedente realizar un análisis del asunto en cuestión.

Indicó que en el presente caso queda claro que la accionante no está de acuerdo con la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 16 de febrero de 2011, pero señaló que dicho desacuerdo no puede ser óbice para que se pueda afirmar que dichas providencias que rechazaron la demanda tiene suficiente soporte jurídico y por tanto, no constituyen una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

4. Razones de la impugnación Mediante escrito del 24 de marzo de 2011 (fls. 64 al 68), el apoderado del accionante impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones:

Señala que el Juzgado Administrativo accionado negó el acceso a la administración de justicia porque consideró erróneamente que existía un acto administrativo que debía demandarse a través de una acción contenciosa que no opera, es decir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto referido, verificó la inexistencia del acto administrativo que indicó el juez de primera instancia, pero sin justificación y sin hacer algún análisis concluyó que al acto que debía demandarse era el dictado por la Superintendencia Nacional de Salud (el cual dispuso la liquidación por supresión del cargo) y de esa manera aplicó la caducidad de la acción en relación con dicho acto. Indicó que debido a que era apelante única era obligatorio que el Tribunal Administrativo respetara el principio de la no reformatio in pejus, por lo que considera que dicha Corporación se extralimitó al decidir el recurso de apelación. Manifestó que a diferencia de lo decidido por el Tribunal, contradice el sentido común accionar contra la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que a su juico no tenía la obligación legal de concretar el derecho de carrera a ser reincorporado, teniendo en cuenta que la encargada de dicha función en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual no hizo nada al respecto, por lo que considera que la declaratoria de responsabilidad solicitada solo es posible obtenerla a través de la acción de reparación directa, la cual se torna vital, vigente y oportuna para la fecha de presentación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de

primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. a) Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. b) La acción de tutela contra decisiones judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial

se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto

orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

“Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998:

“en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar

un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente

constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas

susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h) Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no

porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer en la presente providencia si con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de confirmar el rechazo de la demanda de reparación directa, interpuesta por la señora Myriam Patricia Peña Martínez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, se vulneran derechos fundamentales de la actora en tutela.

3. Análisis del caso en concreto Al analizar los argumentos expuestos por el apoderado de la accionante, tanto en

el escrito de tutela como en la impugnación interpuesta, procederá la Sala a estudiar el presente asunto revisando primero la supuesta vulneración al principio de la no reformatio in pejus y en segundo lugar, la acción procedente para obtener lo pretendido por la accionante. Principio de la no reformatio in pejus. El apoderado de la accionante afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir el auto de 16 de febrero de 2011, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y desconoció el principio de la no reformatio in pejus. Lo anterior teniendo en cuenta que: 1) El Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto del 20 de octubre de 2009, decidió rechazar in limine la demanda de reparación directa presentada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio No. 00-02-2007-35140 del 24 de septiembre de 2007, que para el momento de interponer la demanda se encontraba caducada. 2) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, decidido por el Tribunal acusado, confirmando el rechazo pero por razones diferentes, es decir, que no tuvo en cuenta los motivos de inconformidad plasmados en el escrito del recurso y concluyó que el acto demandable no era el Oficio No. 00-02-2007-35140 de 2007, sino la Resolución No. 01641 del 5 de

octubre de 2007, la cual para la fecha de presentación de la demanda se encontraba también caducada. A juicio del tutelante la anterior decisión es vulneradora de su derecho de defensa, pues decide con un argumento que no fue objeto del recurso. Sobre lo anterior, considera la Sala que no es de recibo la afirmación realizada por la accionante, toda vez que el Tribunal no reformó en ningún momento la decisión de primera instancia en perjuicio de la apelante única, que para el caso concreto sería la demandante. Por el contrario, se observa que dicha Corporación realizó un buen estudio y argumentó su decisión de confirmar el auto recurrido, al considerar que la acción de reparación directa no era la indicada para reclamar los perjuicios que la separación de su cargo le ocasionaron y que el acto que debió demandar era la Resolución No. 1641 de 2007, que se encontraba caducada, impedimento para la admisión de la demanda, por ser este un presupuesto de admisibilidad de la acción. Acción procedente para tramitar el asunto y caducidad de la misma. En relación con la acción procedente para lograr la declaratoria de responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la supuesta omisión de su deber legal de ordenar la reincorporación de la hoy accionante, considera esta Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y el debido proceso de la señora Myriam Patricia Peña, actuó de manera diligente, estudiando los hechos, pretensiones y pruebas allegadas al proceso de reparación directa, revisando para ello cual fue la fuente del daño. Consideró el Tribunal Administrativo que “[p]ese a que la demandante argumenta

que su accionar se fundamentó en el daño que produjo una operación administrativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC , considera esta Sala que no se trata en el presente caso de hechos de ejecución de un acto con decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa, debido a que en el caso concreto, los hechos de ejecución del acto van dirigidos a lograr la respectiva indemnización y no en garantizar la efectiva reincorporación, pues ello depende de si existen cargos iguales o equivalentes.” Al respecto esta Corporación se ha pronunciado para diferenciar los eventos en los cuales es procedente la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. y en cuales otros, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del mismo cuerpo normativo. “Es innegable la diferencia que existe entre la acción interpuesta por el demandante –acción de reparación directay la acción que realmente resultaba procedente en el sub lite -acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el Código Contencioso Administrativo establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, mientras que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su

derecho y se le repare el daño causado; también podrá ejercer esta acción quien pretenda que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente.”6 Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B realizó un estudio adecuado de las normas aplicables y concluyó acertadamente que la acción procedente para resolver lo solicitado por la accionante es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de reparación directa. Una vez esclarecido ese asunto, procedió el Tribunal a revisar la caducidad de la acción, para lo cual se tuvo en cuenta la fecha de notificación del acto 6 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 85001-23-31-000-199800129-01(18319)Actor: Manuel Antonio Cely Aguilera administrativo demandable (16 de octubre de 2007) y se estableció que para la fecha de presentación de la solicitud