CE-11001-03-15-000-2011-00326-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia porque no se acredito vulneración de derechos a la defensa y acceso a la administración de justicia y no hay obligación legal de sujetarse a tesis de fallos de tutela En efecto, la solicitud de amparo constitucional no tiene por causa actuación procesal alguna que represente lesión a sus derechos de acceso a la administración de justicia y/o de defensa. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico norma positiva que imponga al juez el deber legal de acoger las tesis jurisprudenciales que vía sentencias de tutela (que son inter partes, para cada caso en concreto), asuma en revisión eventual la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ., y Corte Constitucional sentencia C590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00326-01(AC)

Actor: DIEGO ZAMORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 5 de mayo de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°. del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2011 en la Secretaría General del Consejo de Estado (fls. 1 a 70), el señor Diego Zamora, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Subsección B, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo (fl. 68), que estima vulnerados, porque esa autoridad judicial, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N°. 2008 - 0128, que promovió contra la Superintendencia de la Economía Solidaria porque ésta no motivo el acto por el

cual la desvinculó del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad. Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y como consecuencia se deje sin efectos la sentencia censurada y se le ordene al Tribunal proferir un nuevo fallo en el que se acojan las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Fundamentos Fácticos Como sustento de la petición de amparo, el tutelante expuso los hechos y fundamentos jurídicos que la Sala sintetiza así: Señaló que el 5 de mayo de 2001 se vinculó como provisional a la

Superintendencia de Economía Solidaria en un cargo de carrera. Mediante Resolución No. 20084100000305 del 30 de enero de 2008, emitida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, fue declarado insubsistente. Que presentó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada Superintendencia solicitando la anulación del acto de insubsistencia. El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo de 28 de octubre de 2009 denegó las súplicas de la demanda, decisión frente a la cual presentó recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2010, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Motivo por el que consideró que se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, por el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, donde hacen referencia a la motivación de los actos administrativos de insubsistencia de empleados vinculados en provisionalidad.

3. Trámite de la acción e intervención de las autoridades accionadas Por auto de 3 de mayo de 2011 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B como accionada y, a la

Superintendencia de la Economía Solidaria como interesada en las resultas del trámite. (fls. 73). Surtidas las respectivas notificaciones, la autoridad accionada y la vinculada, intervinieron como sigue: 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”. Los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunciaron de la solicitud de tutela. 3.2. Superintendencia de Economía Solidaria Con escrito radicado el 1°. de abril de 2011 en la oficina de correspondencia de esta Corporación, se manifestó la Representante Judicial de la Superintendencia, señaló que si bien el señor Diego Zamora fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, el no ostentaba la calidad de empleado de carrera, ya que, de acuerdo con la Constitución Política, el ingreso a ésta y el ascenso dentro de la misma se debe hacer siguiendo los requisitos y condiciones del concurso de méritos. Por lo mismo, y de acuerdo a la facultad discrecional otorgada por la ley, la Superintendencia de la Economía Solidaria podía declarar insubsistente el nombramiento del señor Zamora a través de un acto inmotivado. De otro lado, explicó que la tutela era improcedente, porque no cumplía con los requisitos o causales señalados por la jurisprudencia constitucional para su viabilidad frente a providencias judiciales. También advierte que en este tipo de acción el precedente judicial no tiene vinculación absoluta, puesto que el juez puede justificar adecuada y suficientemente las razones por las que decide apartarse del mismo; esta última

hipótesis fue utilizada por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Consideró que la aceptación de la tutela implicaría desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia y autonomía de los jueces.

4. Sentencia de tutela que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, no se reunían los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, dado que la decisión del Tribunal se encontraba debidamente motivada y que se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que consideró aplicables, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. Señaló también, que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones judiciales.

El señor Diego Zamora, a través de apoderado, impugnó la providencia, porque consideró que la acción de tutela sí cumplía con las causales genéricas de procedibilidad, arguyó que la citada providencia incurrió en violación flagrante del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 2 de diciembre de 2010 con ponencia del magistrado Gustavo E. Gómez Aranguren, dictada dentro del expediente N°. 1100103150002010134700, que hace referencia a la motivación de los actos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad (fls.106 - 108).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La competencia de la Sala para decidir sobre la impugnación de la sentencia de tutela del proceso de la referencia deriva de lo dispuesto en el artículo 4°. del Decreto 1382 de 2000.

2. Del caso concreto El señor Diego Zamora interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, que estima vulnerados porque esa autoridad judicial, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, que profirió al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que lo desvinculó del empleo que ocupaba en provisionalidad, no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Según este precedente la declaratoria de

insubsistencia de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad, deben contener de manera explícita la motivación que los informa. Como respaldo de sus argumentos cita la sentencia SU 917 de 2010, entre otras. Por tanto, solicita que a título de protección constitucional se deje sin efectos la sentencia censurada. A fin de resolver sobre la impugnación ejercida contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado, debe ocuparse la Sala en primer término de determinar si la acción de tutela per-se procede o no para dejar sin efectos sentencia judicial; si únicamente en especialísimos y excepcionales casos, y respecto de determinados derechos fundamentales a que haya lugar a proteger, y si en el caso sometido a

consideración están o no presentes circunstancias de esta naturaleza que impongan admitir la procedencia de este instrumento de protección constitucional, no obstante tratarse de decisiones judiciales. 2.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales Sea lo primero advertir que el ejercicio de la acción de tutela con el propósito de dejar sin efectos providencias judiciales, en principio y por regla general, ha sido rechazado por esta Sala, habida consideración, entre otras razones, de que el trámite y definición del proceso dentro del cual fueron proferidas las providencias judiciales censuradas es en sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, al que precisamente acudió la interesada, y que fue decidido por el juez competente. Por ello, cuando la persona desfavorecida por una providencia judicial acude a la acción de tutela para que el juez constitucional revise su legalidad, se configura siempre la causal de improcedencia prevista en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…”. Además, de aceptarse la acción de tutela como un mecanismo útil para dejar sin efectos o revocar providencias judiciales, se iría en contra de la propia Constitución Política, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, por medio de la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que permitían su ejercicio para tales

efectos. Dichas disposiciones señalaban lo siguiente: “Artículo 11. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” “Artículo 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. (…) “PARAGRAFO 1. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. (…).” Las razones esenciales y más determinantes que llevaron a la Corte Constitucional a considerar inconstitucionales las normas en comento fueron expuestas de la siguiente manera en el mencionado fallo: “Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala

acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los

mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ellos implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material.”.1 (Negrillas del original). No desconoce esta Sala que a pesar de que el fallo al que corresponde la anterior trascripción hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma Corte Constitucional abrió camino a la acción de tutela contra providencias judiciales con 1 Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992. la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades2;posteriormente perfeccionada con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)3. Con esta tesis creada vía jurisprudencial en revisión de tutelas desautorizó su propio precedente constitucional. Regular los derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, de acuerdo con el literal a) del artículo 152 de la

Constitución Política4, es materia de ley estatutaria y no del juez constitucional. Aunado a lo anterior, esta Sala ha insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales, cuya producción reportó atender a un procedimiento reglado, a términos y a garantías procesales de las partes, no pueden controvertirse dentro del procedimiento breve y sumario que caracteriza la acción de tutela porque contraría la autonomía que respalda a los jueces en sus providencias, para cuyo proferimiento han observado los procedimientos judiciales genuinos. Por consiguiente, aceptar la procedencia per-se de la tutela contra providencias judiciales, de tal manera que en el lapso de 10 días el juez constitucional revise e intervenga su sustentación, así como la valoración probatoria en que ésta descansa, implica admitir que en un juicio sumario pueda modificarse o dejarse sin efecto una decisión que para el juez natural de la materia reportó en la mayoría de los casos una profundización de complejidad. Además, implica desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de la autoridad judicial. 2 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. 4 “Artículo 152. Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección.”. Fundada en estos razonamientos, solo en situaciones especialísimamente

excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad. En el presente caso el accionante hace consistir la vulneración que alega a sus derechos fundamentales en que, para negar las súplicas de la demanda, se sostuvo por parte del fallador la tesis equivocada en la sentencia de 2 de diciembre de 2010, según la cual la falta de motivación del acto que declara insubsistente un nombramiento provisional en un cargo de carrera no enerva su legalidad. Considera que al haberse asumido en tal decisión judicial este criterio, se desconoció el precedente jurisprudencial al respecto fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-454 de mayo de 2005, T-392, SU-250 de 1998, Su-917 de 2010, entre otras y del Consejo de Estado en sentencia de 23 de septiembre de 2010, Sección Segunda, C.P.: Dr. Gerardo Arenas, Expediente N°.

25000232500020050134102; sentencia de 2 de Diciembre de 2010, C.P.: Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren, Expediente N°. 1100103150002010134700; decisiones judiciales que señalan que en estos casos se impone que el nominador motive la decisión de desvinculación. Entonces, es palmar que el reclamo de protección constitucional en realidad deviene de estar en desacuerdo con el razonamiento jurídico que sustenta el sentido de las providencias, adverso a sus intereses. Porque la verdadera motivación que inspira la tutela está basada en un aspecto que corresponde bajo criterios de razonabilidad y de proporcionalidad a la autonomía e independencia del juez, quien de conformidad con el artículo 230 Constitucional, “…sólo está sometido al imperio de la ley”. Los jueces de instancia señalan en sus decisiones que no existe norma que imponga a la autoridad pública la obligatoriedad de hacer explícitos los motivos que condujeron a prescindir de la vinculación de los empleados en provisionalidad. En efecto, la solicitud de amparo constitucional no tiene por causa actuación procesal alguna que represente lesión a sus derechos de acceso a la administración de justicia y/o de defensa. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico norma positiva que imponga al juez el deber legal de acoger las tesis jurisprudenciales que vía sentencias de tutela (que son inter partes, para cada caso en concreto), asuma en revisión eventual la Corte Constitucional. Otro argumento que conlleva a la improcedencia de la solicitud de amparo radica

en que la providencia censurada es una decisión laboral administrativa, proferida dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, tratándose de este tipo de actos, es ésta la competente según la Constitución para dirimir esta clase de asuntos. Así las cosas, la tutela es improcedente por las razones expuestas, lo que impone, modificar la sentencia de tutela impugnada para en su lugar declarar que el mecanismo ejercitado es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 5 de mayo de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la solicitud. En su lugar NO PROCEDE la tutela deprecada. SEGUNDO.- NOTIFICAR en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ