CE-11001-03-15-000-2011-00356-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no acreditarse afectación de derecho a la defensa o de acceso a la administración de justicia En efecto, la solicitud de amparo constitucional no tiene por causa actuación procesal alguna que represente lesión a sus derechos de acceso a la administración de justicia y/o de defensa. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico norma positiva que imponga al juez el deber legal de acoger las tesis jurisprudenciales que vía sentencias de tutela (que son inter partes, para cada caso en concreto), asuma en revisión eventual la Corte Constitucional. Además las decisiones judiciales que en esta tutela constituyen el motivo de reclamo de protección constitucional, para la época de su expedición no contaban con el precedente jurisprudencial del fallo SU-917 de octubre de 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ., y, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00356-01(AC)

Actor: IVAN DARIO GUERRA ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Por auto de 16 de septiembre de 2011, se decidió fallar en una misma sentencia la presente solicitud junto con otras seis (6) tutelas, de acuerdo con el artículo 3°. del Decreto 1382 de 2000, por tener éstas identidad de objeto, ya que en todas ellas se solicitó aplicar el precedente de la Corte Constitucional que se encuentra, entre otras, en la sentencia SU 917 de 2010, relativo a la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de

carrera. No obstante, como en el caso se trata de una persona que fue retirada del grado de Patrullero de la Policía Nacional, entidad en la que en estricto sentido no existen cargos “en provisionalidad”, la Sala decidió excluir este proceso de esa acumulación y fallarlo en forma autónoma. Así las cosas, procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del de 28 de abril de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°. del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 23 de marzo de 2011 en la Secretaría General del Consejo de Estado (fls. 1-67), el señor Iván Darío Guerra Ortiz, actuando en

nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad y a la igualdad, que estima vulnerados porque esas autoridades judiciales, mediante sentencias de 1°. de junio de 20091 y 22 de abril de 2010, respectivamente, negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N°. 2005-08698, que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, porque ésta última no motivó el acto por el cual lo desvinculó del cargo de Patrullero que desempeñaba en esa institución. Solicita que se dejen sin efectos las sentencias censuradas y, en consecuencia, el Consejo de Estado profiera un nuevo fallo en el que se acojan las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y se ordene su reintegro a la Policía Nacional. 1 Es de aclarar que si bien el actor interpuso la presente solicitud de tutela contra el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., quien conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia, quien realmente resolvió en sentencia de 1 de junio de 2009, fue el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

2. Fundamentos Fácticos Como sustento de la petición de amparo, el tutelante expuso los hechos y fundamentos jurídicos que la Sala sintetiza así (fls. 1-2):

 Que el primero de noviembre de 2002 fue vinculado al servicio de la Policía Nacional de Colombia en el grado de patrullero.  Mediante Resolución No. 0093 del 3 de junio de 2005 emitida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, previo concepto de la respectiva Junta, fue retirado del servicio activo de esa institución, motivo por el cual instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional - con el fin que se anulara el referido acto.  El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de 15 de abril de 2009, remitió el proceso al Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, a través de fallo de 1°. de junio de 2009, denegó las súplicas de la demanda, motivo por el cual formuló recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia del 22 de abril de 2010, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia.

3. Trámite de la acción e intervención de las autoridades accionadas Por auto de 24 de marzo de de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se admitió la solicitud y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como accionadas y, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional como interesados en los resultados del trámite (Fl. 70).

3.1. Jueza Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. La doctora Patricia Manjarres Bravo, Jueza 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., contestó en escrito radicado el 5 de abril de 2011 (fls. 80-81). Señaló que si bien se avocó conocimiento el 2 de noviembre de 2.006 del proceso con radicado No. 250002325000200508698-01, el mismo se adelantó en ese Juzgado hasta el 15 de abril de 2.009, fecha en la que fue remitido mediante auto al Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Por lo anterior, consideró que la acción de tutela del señor Guerra Ortiz no iba dirigida contra el trámite adelantado por ese Juzgado sino contra las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por el Juzgado de Descongestión y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D. 3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” no se pronunciaron sobre la presente tutela. 3.3. Policía Nacional Con escrito radicado el 8 de abril de 2011 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, se manifestó el Secretario General de la Policía Nacional. Señaló que en ningún momento vulneró el derecho al debido proceso ya que no tuvo injerencia en la toma de las decisiones judiciales objeto de la acción de tutela. También reseñó que esta acción es improcedente contra providencias

judiciales debidamente ejecutoriadas según reiterada jurisprudencia. Que ésta solo será viable en el evento que se configure una de las causales que conlleven a concluir que ha existido una vía de hecho, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica al pervertirse el proceso ordinario y permitir que un juez ajeno al debate, mediante un procedimiento informal y sumario, entre a compartir con el competente la decisión final punto del litigio. Indicó que tampoco podría alegarse la vulneración al debido proceso, ya que el accionante contó con la oportunidad procesal adecuada para controvertir las determinaciones que le resultaren desfavorables.

4. Sentencia de tutela que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 28 de abril de 2011, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, considerando que no se cumplía con el principio de inmediatez.

El accionante impugnó la anterior decisión para lo cual arguyó que no había transcurrido mucho tiempo, por lo que considera que su solicitud cumplía con el principio de inmediatez; del mismo modo, insistió que se vulneraron sus derechos fundamentales porque el acto administrativo de desvinculación carece de motivación. Con fundamento en lo anterior, solicitó que con base en el “principio” de igualdad se aplicara a su caso las sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002 y T-949 de 2009 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado de 5 de febrero de 2009, proferida dentro del expediente 2002-00141-01, y 23 de septiembre de

2010, proferida dentro del expediente 2005-01341-02, con ponencias de los magistrados Luis Rafael Vergara y Gerardo Arenas Monsalve, respectivamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La competencia de la Sala para decidir sobre la impugnación de la sentencia de tutela del proceso de la referencia deriva de lo dispuesto en el artículo 4°. del Decreto 1382 de 2000.

2. Del caso concreto El señor Iván Darío Guerra Ortiz, presentó acción de tutela contra el Juzgado

Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., aunque debe entenderse que fue contra el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. ya que fue éste quien profirió la sentencia, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad y a la igualdad, que estima vulnerados porque esas autoridades judiciales, mediante sentencias de 1°. de junio de 20092 y 22 de abril de 2010, respectivamente, que profirieron al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que lo desvinculó del empleo que ocupaba en provisionalidad, no tuvieron en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Según este precedente la declaratoria de insubsistencia de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad, deben contener de manera explícita la motivación que los informa. Como respaldo de sus argumentos cita la sentencia SU 917 de 2010, entre otras. Por tanto, solicita que a título de protección constitucional se dejen sin efectos las

sentencias censuradas. A fin de resolver sobre la impugnación ejercida contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado, debe ocuparse la Sala en primer término de determinar si la acción de tutela per-se procede o no para dejar sin efectos sentencias judiciales; si únicamente en especialísimos y excepcionales casos, y respecto de determinados derechos fundamentales a que haya lugar a proteger, y si en el caso sometido a consideración, están o no presentes circunstancias de esta naturaleza que impongan admitir la procedencia de este instrumento de protección constitucional, no obstante tratarse de decisiones judiciales. 2.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales Sea lo primero advertir que el ejercicio de la acción de tutela con el propósito de dejar sin efectos providencias judiciales, en principio y por regla general, ha sido rechazado por esta Sala, habida consideración, entre otras razones, de que el trámite y definición del proceso dentro del cual fueron proferidas las providencias judiciales censuradas es en sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, al que precisamente acudió la interesada, y que fue decidido por el juez competente. 2 Esta sentencia fue proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Por ello, cuando la persona desfavorecida por una providencia judicial acude a la acción de tutela para que el juez constitucional revise su legalidad, se configura siempre la causal de improcedencia prevista en el inciso primero del artículo 6º.

del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…”. Además, de aceptarse la acción de tutela como un mecanismo útil para dejar sin efectos o revocar providencias judiciales, se iría en contra de la propia Constitución Política, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-543 del 1º. de octubre de 1992, por medio de la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que permitían su ejercicio para tales efectos. Dichas disposiciones señalaban lo siguiente: “Artículo 11. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” “Artículo 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. (…) “PARAGRAFO 1. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. (…).”

Las razones esenciales y más determinantes que llevaron a la Corte Constitucional a considerar inconstitucionales las normas en comento fueron expuestas de la siguiente manera en el mencionado fallo: “Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan

sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ellos implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material.”.3 (Negrillas del original). No desconoce esta Sala que a pesar de que el fallo al que corresponde la anterior trascripción hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma Corte Constitucional abrió camino a la acción de tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades4;posteriormente perfeccionada con la elaboración de la teoría de las

causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)5. Con esta tesis creada vía jurisprudencial en revisión de tutelas desautorizó su propio precedente constitucional. Regular los derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, de acuerdo con el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política6, es materia de ley estatutaria y no del juez constitucional. 3 Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992. 4 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 5 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. 6 “Artículo 152. Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección.”. Aunado a lo anterior, esta Sala ha insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales, cuya producción reportó atender a un procedimiento reglado, a términos y a garantías procesales de las partes, no pueden controvertirse dentro del procedimiento breve y sumario que caracteriza la acción de tutela porque contraría la autonomía que respalda a los jueces en sus providencias, para cuyo proferimiento han observado los procedimientos judiciales genuinos. Por consiguiente, aceptar la procedencia per-se de la tutela contra providencias

judiciales, de tal manera que en el lapso de 10 días el juez constitucional revise e intervenga su sustentación, así como la valoración probatoria en que esta descansa, implica admitir que en un juicio sumario pueda modificarse o dejarse sin efecto una decisión que para el juez natural de la materia reportó en la mayoría de los casos una profundización de complejidad. Además, implica desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de la autoridad judicial. Fundada en estos razonamientos, solo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad. En el presente caso el accionante hace consistir la vulneración que alega a sus derechos fundamentales en que, para negar las súplicas de la demanda ordinaria, se sostuvo por parte de los falladores la tesis equivocada en las sentencias de 1°.

de junio de 2009 y 22 de abril de 2010, según la cual la falta de motivación del acto que declara insubsistente un nombramiento provisional en un cargo de carrera no enerva su legalidad. Considera que al haberse asumido en tales decisiones judiciales este criterio, se desconoció el precedente jurisprudencial al respecto fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU -250 de 1998, T364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002 y T-949 de 2009, así como del Consejo de Estado en sentencias de 5 de febrero de 2009, proferida dentro del expediente 2002-00141-01, y 23 de septiembre de 2010, proferida dentro del expediente 2005-01341-02, con ponencias de los magistrados Luis Rafael Vergara y Gerardo Arenas Monsalve, respectivamente; decisiones judiciales que señalan que en estos casos se impone que el nominador motive la decisión de desvinculación. Entonces, es palmar que el reclamo de protección constitucional en realidad deviene de estar en desacuerdo con el razonamiento jurídico que sustenta el sentido de las providencias, adverso a sus intereses. Porque la verdadera motivación que inspira la tutela está basada en un aspecto que corresponde bajo criterios de razonabilidad y de proporcionalidad a la autonomía e independencia del juez, quien de conformidad con el artículo 230 Constitucional, “…sólo está sometido al imperio de la ley”. Los jueces de instancia señalan en sus decisiones que no existe norma que imponga a la autoridad

pública la obligatoriedad de hacer explícitos los motivos que condujeron a prescindir de la vinculación de los empleados en provisionalidad. En efecto, la solicitud de amparo constitucional no tiene por causa actuación procesal alguna que represente lesión a sus derechos de acceso a la administración de justicia y/o de defensa. Tampoco existe en el ordenamiento jurídico norma positiva que imponga al juez el deber legal de acoger las tesis jurisprudenciales que vía sentencias de tutela (que son inter partes, para cada caso en concreto), asuma en revisión eventual la Corte Constitucional. Además las decisiones judiciales que en esta tutela constituyen el motivo de reclamo de protección constitucional, para la época de su expedición no contaban con el precedente jurisprudencial del fallo SU-917 de octubre de 2010. Otro argumento que conlleva a la improcedencia de la solicitud de amparo radica en que las providencias censuradas son decisiones laborales administrativas, proferidas dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, tratándose de este tipo de actos, es ésta la competente según la Constitución para dirimir esta clase de asuntos. Así las cosas, la tutela es improcedente por las razones expuestas, lo que impone, modificar la sentencia de tutela impugnada para en su lugar declarar que el mecanismo ejercitado es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó por improcedente la solicitud. En su lugar NO PROCEDE la tutela deprecada. SEGUNDO.- NOTIFICAR en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ