CE-11001-03-15-000-2011-00364-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciseis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00364-00(AC)

Actor: FABIO GUERRERO SALGADO Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela promovida por FABIO GUERRERO SALGADO, contra el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección “A” de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

1. ANTECEDENTES Fabio Guerrero Salgado interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección “A”, pues, consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010 (fl. 1).

PRETENSION El accionante solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, pidió que se ordenara al Departamento Administrativo Distrital de Salud –DISTRISALUDFondo de Cesantías del Distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario

por cada día de retrazo por el no pago de las cesantías definitivas correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de enero de 1996 al 16 de mayo de 1996, sanción que debe liquidarse desde el 11 de marzo de 1997 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Además, solicitó que se ordenara a la Sección Segunda del Consejo de Estado dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. HECHOS Las anteriores pretensiones se fundaron en los siguientes hechos: El accionante manifestó que desde el 17 de marzo de 1994, hasta el 16 de mayo de 1996, laboró en el Departamento Administrativo de Salud – DISTRISALUD. Indicó que la Caja de Previsión Social del Distrito de Barranquilla mediante Resolución del 9 de julio de 1996, liquidó las cesantías correspondientes al periodo comprendido ente el 17 de marzo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995, sin incluir el periodo que laboró entre el 1 de enero de 1996, al 16 de mayo del mismo año. Señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, reconoció al accionante 78 días de salario como sanción por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes al periodo que comprende desde el 17 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995. Asimismo, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por el periodo que comprende

desde 1º de enero de 1996 al 16 de mayo del mismo año, tiempo que, a su juicio, no fue liquidado por parte de las entidades accionadas, y que el Tribunal no impuso ninguna sanción por esta omisión, por lo que, dicha sanción moratoria no se pagó efectivamente. Adujo el accionante que contra el anterior fallo presentó recurso de apelación, el cual conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que mediante sentencia del 21 de octubre de 2010 confirmó el fallo del a quo. Consideró el accionante que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en la sentencia atacada ahora por vía de tutela, cometió un error a no ordenar el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1996 al 16 de mayo del mismo año, por lo que, debió reconocer la sanción por dicho periodo como lo establece la Ley 244 de 1995, por ello, a su juicio, existió vía de hecho, por cuanto esta sanción moratoria debe ser liquidada hasta cuando se verifique efectivamente el pago. Por tal razón, se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Manifestó que en la parte motiva del fallo del Consejo de Estado anteriormente referido, se indicó que al accionante se le debió reconocer la sanción moratoria y que el Tribunal de primera instancia solo tuvo en cuenta la sanción moratoria causada por el pago extemporáneo de las cesantías correspondientes al primer período liquidado entre el 17 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, por lo que, dejó a un lado el período que el Distrito no liquidó, esto es, desde el 1º de

enero de 1996 al 16 de mayo del mismo año, pero contrario a eso, en la parte resolutiva del fallo se estableció que a título de restablecimiento del derecho se ordenara al Departamento Administrativo de Salud – Fondo de Cesantías del Distrito de Barranquilla reconocer y pagar al accionante la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, desde el 11 de marzo de 1997, hasta el 27 de abril de 1999, lo que, a su juicio, se dio de forma contradictoria a lo dicho en la parte motiva de la providencia. Por último señaló que hubo vía de hecho en la sentencia de 21 de octubre de 2010, pues, no se dio aplicación al parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, toda vez que, lo indicado era ordenar que se le reconociera y pagara al accionante la sanción moratoria desde el 11 de marzo de 1997 hasta cuando se verifique el pago, y no como ordenó el Consejo de Estado, al establecer que se le reconociera y pagara la sanción moratoria desde el 11 de marzo de 1997 hasta el 27 de abril de 1999. OPOSICION - El Consejo de Estado, Sección Segunda solicitó que se denegara la acción de tutela, pues, consideró que la sentencia censurada, sí tuvo en cuenta la omisión en que incurrió la administración y la misma sentencia del a quo en relación con el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías comprendidas entre el 1º de enero y el 16 de mayo de 1996. Señaló que basó su determinación en las prescripciones normativas contenidas en

los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 224 de 1995, en concordancia con lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el sentido que “cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.” De conformidad con lo anterior, indicó que los términos establecidos por la Ley 244 de 1995, debían contarse a partir del 9 de julio de 1996, fecha de expedición de la Resolución No. 673, la cual liquidó las cesantías incompletas, más el término contemplado en el artículo 3º ibídem. Concluyó, que si la sanción moratoria cobró vigencia a partir del 29 de diciembre de 1996, la entidad debería pagar un día salario por cada día de mora desde el 11

de marzo de 1997, 50 días después, hasta cuando se negó el derecho de la sanción moratoria, esto es, el 27 de abril de 1999, tres meses a partir de la petición del 27 de enero de 1999, no respondida (silencio negativo), termino en el cual se dió por agotada la vía gubernativa. Por tales razones, a su juicio, la sentencia censurada se profirió acorde con los lineamientos establecidos por la Ley y la Constitución. - El Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, a través de apoderado, solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados en la acción de amparo, pues, consideró que esta acción es improcedente, toda vez que el fin último de la utilización del recurso excepcional de protección de los derechos fundamentales lo constituye el que, por vía de tutela, se reconozca el derecho del cual es, presuntamente titular, esto es, el pago de salarios moratorios y ordenar su pago, son pretensiones que al momento de abordar la procedencia del medio utilizado se constituye en un mecanismo ineficaz, pues, el fin último que busca el accionante es el pago de acreencias laborales como lo son, los mencionados salarios moratorios, que son a la luz de las normas legales, del tipo de acreencias laborales que son inciertas e indeterminadas. Adujo que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido, una acción de tutela, pues, al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola

existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en una pronunciamiento definitorio del derecho.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está

precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e

inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este 1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar

la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el accionante solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, pidió que se ordenara al Departamento Administrativo Distrital de Salud –DISTRISALUDFondo de Cesantías del Distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrazo por el no pago de las cesantías definitivas correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de enero de 1996 al 16 de mayo de 1996, sanción que debe liquidarse desde el 11 de

marzo de 1997 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Además, solicitó que se ordenara a la Sección Segunda del Consejo de Estado dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Señaló que hubo vía de hecho en la sentencia de 21 de octubre de 2010, pues, no se dio aplicación al parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, toda vez que, lo indicado era ordenar que se le reconociera y pagara al accionante la sanción moratoria desde el 11 de marzo de 1997 hasta cuando se verifique el pago, y no como ordenó el Consejo de Estado, al establecer que se le reconociera y pagara la sanción moratoria desde el 11 de marzo de 1997 hasta el 27 de abril de 1999. Al respecto, la Sala advierte que la acción de tutela resulta improcedente en el asunto bajo estudio, porque mediante ella el accionante pretende revivir una discusión jurídica que ya fue resuelta por el juez natural del asunto y que fue definida en última instancia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, le confieren la Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual, sin que el accionante pueda aducir que se le violó el derecho al debido proceso porque tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo y de ejercer su derecho de defensa, pues, se le estudiaron y resolvieron cada una de las vías jurídicamente establecidas para darle solución al caso

concreto. Se reitera, que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, debe negarse por improcedente el amparo solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A 1.- NIEGASE por improcedente, la solicitud de tutela instaurada por FABIO GUERRERO SALGADO contra la sentencia del 21 de octubre de 2010 proferida contra el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. 2.- En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ