CE-11001-03-15-000-2011-00367-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 1101-03-15-000-2011-00367-00(AC)

Actor: MANUEL MONTESDEOCA MENESES

Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el ciudadano MANUEL MONTESDEOCA MENESES, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor MANUEL MONTESDEOCA MENESES, mediante apoderado, presentó acción de tutela por considerar que le fueron violados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la vida, dignidad humana, a la familia, a la tercera edad, a la seguridad social, al salario mínimo vital y móvil y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en

las normas laborales, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir los fallos de 19 de enero y 10 de noviembre de 2010, respectivamente, mediante los cuales se negaron las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2000-2954, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. I.2.- Hechos. Adujo que el 14 de noviembre de 1999, presentó solicitud de reconocimiento y pago de Pensión Ordinaria de Jubilación ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECCIONAL ATLANTICO, donde prestó sus servicios como Docente Oficial. Dicha entidad mediante Resolución 00084 de 13 de marzo de 2000 reconoció la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta como único factor salarial liquidable de la pensión, su asignación básica (sueldo). Manifestó que al no estar de acuerdo con el sueldo base de liquidación, interpuso recurso de reposición solicitando que se reliquidara su pensión teniendo en cuenta los factores salariales prima de navidad, prima especial, prima técnica, prima de alimentos y horas cátedra, el cual fue resuelto mediante Resolución núm. 00369 de 5 de julio de 2000 confirmando la decisión anterior. Indicó que una vez agotada la vía gubernativa instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de demandar la nulidad parcial de la

Resolución reconocedora de la pensión y la nulidad total de la Resolución que confirma la inicial, la cual le correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla bajo el radicado núm. 2000 – 2954, que a través de la sentencia de 19 de enero de 2010, denegó las suplicas de la demanda y contra la cual el actor interpuso recurso de apelación. Señaló que el procedimiento de segunda instancia fue adelantado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 confirmo íntegramente la de primer grado. A su juicio, el Tribunal Administrativo incurrió en los mismos errores del Juez de primera instancia, debido a que no se detuvieron en ningún momento a considerar que el problema jurídico era sencillo y consistía en reconocer que la forma de liquidación de la pensión no se había ajustado a derecho, incurriendo así en vías de hecho que hacen procedente la tutela contra providencia judicial. I.3.- Pretensiones. El demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la vida, dignidad humana, a la familia, a la tercera edad, a la seguridad social, al salario mínimo vital y móvil y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Pidió que se dejen sin efectos las sentencias de 19 de enero y 10 de noviembre de 2010, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, y se le ordene que

profiera un fallo que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1.- Nación – Ministerio de Educación, afirmó que es improcedente la acción de tutela, toda vez que la Justicia Contencioso Administrativa es de carácter rogado y en la demanda de nulidad y restablecimiento que se interpuso contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, era necesario que las partes establecieran claramente los fundamentos de las normas violadas y el sustento de la violación. Argumentó que no puede entenderse como una obligación dentro del proceso que el juez de oficio supla las deficiencias que las partes presenten en sus actuaciones como parte de su labor de interpretación y la protección del derecho sustancial, toda vez que eso solo violaría el derecho de defensa y eliminaría la imparcialidad dentro del proceso. II.2.- El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, afirmó que en el presente caso la tutela resulta abiertamente improcedente debido a que no se puede predicar que existe vía de hecho en una providencia fundamentada estrictamente en la normativa vigente y en el principio de justicia rogada. Manifestó, que es claro que el demandante incumple con la carga procesal exigida por la ley, teniendo en cuenta que en la demanda no se explica cuál es la norma que obliga a incluir en la liquidación de la pensión los factores reclamados y tampoco se informa el concepto de la violación de las normas que considera vulneradas. Señaló que si bien en la tutela el actor menciona las disposiciones constitucionales

que considera violadas, no reporta elementos que permitan inferir la violación de derechos fundamentales que lleven a concluir su directa y forzosa afectación. II.3.- Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico sostiene que el actor no expuso una explicación clara de las normas legales vulneradas, debido a que omitió señalar el concepto de la violación y especificar los artículos que estima violados. Además, expresó que en este caso no existe una vía de hecho judicial ni vulneración de derecho alguno, debido a que su decisión estuvo encaminada a negar las pretensiones de la demanda, toda vez que ésta no incluyó la invocación de normas violadas, requisito exigido por la Ley para la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Generalidades de la Tutela. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como recurso subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el accionante considera que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la

administración de justicia, a la vida, dignidad humana, a la familia, a la tercera edad, a la seguridad social, al salario mínimo vital y móvil y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al proferir los fallos de 19 de enero de 2010 y 10 de noviembre de 2010, mediante los cuales niegan las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el núm. 2000-2954, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Es claro para la Sala que la demanda se dirige contra dos providencias judiciales, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no es viable, pues se quebrantarían, entre otros, el principio de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez consideró lo siguiente: “2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual

pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer

que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”.

(Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la

institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional

Sentencia C-543 de 1992. M. P. José Gregorio Hernández

Galindo). Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la sentencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con

el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno

Morales. M. P. Doctor Nicolás Pajaro Peñaranda. abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina. “... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991,

que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, esta Sección en sentencia AC-00308 de 9 de julio de 2004, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en esa misma oportunidad, aclaró

que dicho principio no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica3. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sección. Sin embargo, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en eventos de violación del derecho de Acceso a la Administración de Justicia4 cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebrantan la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracteriza a las providencias judiciales, que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que el actor no está de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el fallo de 10 de noviembre de 2010, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 9 de julio de 2004, proferida dentro del expediente No. 2004-00308, Actor Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el mismo sentido, ver sentencia de la misma fecha y ponente, expediente N°2004-0019-02, actor: William Enrique Salleg Taboada.

4 Ibídem. referidos derechos fundamentales, máxime si el tutelante intervino en el respectivo proceso haciendo uso de los mecanismos establecidos para impugnar las decisiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: DENIEGASE por improcedente la acción de tutela incoada por el

ciudadano MANUEL MONTESDEOCA MENESES.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión, REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 14 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO