CE-11001-03-15-000-2011-00374-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y de fondo / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por inexistencia de defecto de fondo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00374-01(AC)

Actor: ENRIQUE ROJAS ARENAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 2 de mayo de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección A, mediante la que se rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor ENRIQUE ROJAS ARENAS, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que dicha autoridad judicial incurrió en vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El actor promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Santander, mediante la que pretendía que se declarara la nulidad de la Resolución 003 de 2 de enero de 2004 expedida por el Gobernador de dicho Departamento, por la cual se declaró insubsistente su

nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 24024, Grado 24 de la Planta de Cargos del Despacho del Gobernador. La demanda se presentó ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que en sentencia de 27 de febrero de 2008, concedió las pretensiones de la misma. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Santander, que en fallo de 17 de junio de 2010, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Solicita que en su caso se aplique el precedente constitucional señalado en la sentencia SU-917 de 2010 que unificó la jurisprudencia de acciones de tutelas contra providencias judiciales interpuestas contra entidades estatales que declaran insubsistentes a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, siendo desvinculados de sus empleos sin motivar los actos de retiro. Pretensiones La parte actora pretende a través de esta acción que se revoque la providencia de 17 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de 27 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que había accedido a las pretensiones de la demanda. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, se ordenó notificar a las partes y al Departamento de Santander como tercero interesado en las resultas del proceso.

(fl.38) Oposición El Tribunal Administrativo de Santander, no se pronunció respecto a los hechos origen de la presente acción. Intervención del tercero interesado La apoderada del Departamento de Santander, manifestó que las sentencias que se atacan por esta vía se fundamentaron en el caudal probatorio allegado a expediente, en el que consta que el ahora actor siempre ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser retirado en cualquier momento y sin motivación alguna, en virtud de la facultad discrecional de nominador que ostenta el Gobernador del Departamento de Santander. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de 2 de mayo de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela al advertir que las autoridades judiciales accionadas encontraron plenamente demostrado que el cargo que ocupaba el actor en la Gobernación de Santander era de libre nombramiento y remoción y no de carrera provisto en provisionalidad. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que mediante sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable[1]. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita[2]. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos

constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad[3]. Lo anterior, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y [1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. [3] Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de

junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones

del juez de cierre[4]. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” [5] como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia[6]. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). [4] Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. [5] La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental.

[6] Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el

cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto la parte actora pretende que se revoque la providencia de 17 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de 27 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que había accedido a las pretensiones de la demanda. Considera que en su caso se debió aplicar el precedente constitucional señalado en la sentencia SU-917 de 2010 que unificó la jurisprudencia de acciones de tutelas contra providencias judiciales interpuestas contra entidades estatales que declaran insubsistentes a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, y son desvinculados de sus empleos sin motivar los actos. No obstante, considera la Sala que no existe yerro judicial alguno en la sentencia que se controvierte por esta vía, dado que el Tribunal accionado, una vez estudiado el acervo probatorio allegado al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, estableció que el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no en provisionalidad y; por lo tanto, su desvinculación se llevó a cabo bajo la facultad discrecional del nominador. En

consecuencia, no procedía aplicar el precedente judicial citado, dado que no se trataba de situaciones iguales. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 2 de mayo de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ