CE-11001-03-15-000-2011-00437-01(AC)-2011

DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO - Protección ante interrupción en el servicio El servicio de salud debe prestarse de manera diligente y sin imponer obstáculos no atribuibles al usuario, puesto que, de lo contrario, se afectarían los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad de las personas. Bajo tal perspectiva, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la continuidad en materia de salud es un deber impuesto a las entidades encargadas de prestar ese servicio, no siendo constitucionalmente admisibles las actuaciones que comporten la interrupción del servicio de salud, por razones económicas o administrativas atribuibles a la misma entidad, tanto menos cuando se trata de procedimientos y tratamientos médicos de los cuales depende la vida e integridad física de los afiliados. (…) La Sala coincide con el a quo en todos los puntos de la sentencia de primera instancia, pues es evidente que la Dirección de Sanidad ha retrasado injustificadamente el procedimiento del accionante por más de 3 años, el cual no puede seguir postergándose por la gravedad de la patología que padece el actor. Por ello, considera esta Corporación que es imprescindible que la entidad demandada se comprometa a fijar una fecha cierta para que antes de que finalice este año se le practique el procedimiento quirúrgico para evitar un daño irremediable en la salud del actor, razón por la cual esta sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de continuidad, Corte Constitucional,

sentencia T-163 de 2010, MP. Jorge Iván Palacio Palacio; sentencia T-246 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00437-01(AC)

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA

Demandado: DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 12 de septiembre de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 2

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA, presentó acción de tutela contra la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL – JOSE HILARIO LOPEZ, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física. 1.1. Hechos El accionante manifiesta que actualmente tiene 71 años de edad y que desde el 20 de marzo de 2007, se encuentra afiliado como cotizante del Sistema de Salud

de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, en calidad de Suboficial en retiro del Ejército Nacional. Sostiene el actor que desde el 18 de junio de 2008 presenta problemas en su visión, por lo que ha requerido valoración y atención especializada en oftalmología en la Fundación Oftalmológica de Popayán, donde le fue diagnosticado “Trauma OD – Agujero Macular Estado III, con alteración del ojo derecho con posible compatibilidad con agujero macular, y en el ojo izquierdo con principios de catarata”, ordenándosele la práctica de una cirugía de carácter urgente para evitar la pérdida del ojo izquierdo. En razón de lo anterior, la Clínica Palmares de Popayán, la Fundación Oftalmoló- gica Vejarano y el Centro Médico Imbanaco en Cali emitieron las órdenes respectivas para que el 15 de diciembre de 2010 se llevara a cabo la cirugía. Sin embargo, ésta no pudo realizarse, dado que en la Fundación Oftalmológica Vejarano, todo el personal estaba en vacaciones de fin de año. En enero de 2011, el actor volvió a tramitar las órdenes para la realización de la cirugía, pero ésta fue aplazada, dado que, por ser principio de año, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había suscrito contrato con la Fundación Oftalmológica Vejarano, para la vigencia del año 2011. Así las cosas, fue remitido en diferentes ocasiones a la ciudad de Cali, con el fin de que se le realizaran valoraExpediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 3

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA ciones médicas y, finalmente se le autorizó la cirugía para el día 5 de junio de 2011 (el actor no precisa el nombre de la IPS), la cual no pudo llevarse a cabo, por cuanto el historial clínico del actor se encontraba extraviado, sin que ningún funcionario asumiera la responsabilidad por tal hecho.

Posteriormente, el 6 de julio de 2011, el actor fue remitido a la Clínica de la Visión del Valle Ltda y al Centro de Imbanaco en Cali, siendo atendido por especialistas en oftalmología y retinólogos, quienes diagnosticaron que el agujero macular del ojo derecho estaba aumentando con presencia de espacios quísticos a en estadio IV, y reiteraron que la cirugía debía realizarse en forma prioritaria. El 27 de julio de 2011, el actor presentó derecho de petición ante el Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López, solicitando lo siguiente: “Respetuosamente le solicito se sirvan ordenar el trámite de las órdenes de apoyo de manera inmediata para que todo el tratamiento que yo requiero se haga en esta ciudad [Popayán]; además de la cirugía que el especialista ordena de manera prioritaria, teniendo en cuenta el avanzado estado de mi enfermedad visual, y por los problemas que ésta me causa, ya que no distingo muy bien y además veo distorsionado, preocupándome el estado en que me encuentro y que empeore aun mas.” (Folios 3 y 4) La petición del actor fue resuelta por el Batallón de A.S.P.C. No. 29 mediante oficio N° 0209 de 2011, así: “En cuanto a su solicitud de expedición de órdenes de apoyo para Fundación Oftalmológica Vejarano, me permito informar que no es posible expedir lo solicitado por usted, dado que esta entidad actualmente no se encuentra dentro de nuestra red externa contratada, pero cabe anotar que se le ha remitido a las mejores clínicas oftalmológicas de la ciudad de Cali, en cumplimiento de las obligaciones que este establecimiento de Sanidad Militar tiene para con sus usuarios, ya que la norma nos obliga a prestar los servicios médicos necesarios para las patologías presentadas por ellos, pero en ningún momento nos obliga a prestar dichos servicios con entidades no contratadas. En vista de lo anterior le reiteramos nuestro deseo de seguir prestando de la mejor manera el servicio medico con los especialistas que usted requiera en las entidades de salud que se encuentren dentro de nuestra red externa.” (Folio 5°) El accionante considera que el servicio público de salud es esencial para llevar una vida digna y por lo tanto, debe prestarse de manera eficiente dentro de un término prudencial y sin interrupciones prolongadas, de donde se sigue que no es Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 4

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA dable a la Dirección de Sanidad Militar persistir en incurrir en omisiones que puedan comprometer la continuidad del servicio. 1.2. Pretensiones Solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia: 1. “Se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar José Hilario López de

Popayán o a quien corresponda, para que en el término de 48 horas se de trámite a las ordenes de apoyo para que el Oftalmólogo Retinologo Dr. Gustavo Adolfo Navarro, adscrito a la Fundación Oftalmológica Vejarano de Popayán, me realice el procedimiento quirúrgico de mi ojo derecho consistente en VITRECTOMIA POSTERIOR CON GAS MAS ENDOLASE MAS PELAJE DE MEMBRANAS MAS FACO MAS LIO MAS CAPSULOTOMIA MAS IRIDECTOMIA OD, de acuerdo a la cotización No. 4628 del 29 de julio de 2011.

2. Ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar José Hilario López de Popayán, que garantice un tratamiento permanente y de forma integral en la periodicidad que ordene el médico tratante, incluyendo los medicamentos postquirúrgicos de ser el caso.

3. Para evitar presentar tutela por cada evento, solicito ordenar que la atención se preste en forma integral es decir todo lo que requiera en forma permanente y oportuna, como es el suministro de medicamentos, realización de exámenes, seguimiento y acompañamiento para la ejecución de la cirugía ocular.

4. Prevenir a la Dirección General de Sanidad Militar José Hilario López de Popayán, para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

5. Advertir a la Dirección General de Sanidad Militar José Hilario López de Popayán, que por los sobrecostos en que incurra con ocasión al

cumplimiento de este fallo de tutela, que le asiste el derecho de repetir ante el FOSYGA, de acuerdo a lo preceptuado en la Resolución No. 2933 de 2006 (31 de agosto) y la Ley 1122 de 2007 (9 de enero).” (Folio 28)

2. CONTESTACIÓN La tutela fue admitida, por auto de 25 de agosto de 2011 y se dispuso notificar a las autoridades accionadas. 2.1. La Dirección General de Sanidad Militar – Batallón de A.S.P.C. No.29 “Gral.

Enrique Arboleda Cortes”, consideró que la tutela es improcedente, pues la entidad ha brindando los servicios de salud necesarios para tratar la patología que Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 5

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA padece el actor, tanto en la ciudad de Popayán como en la ciudad de Cali, dentro de las IPS que pertenecen a la red externa.

Añadió que en las instalaciones de la entidad se le brindará al usuario toda la asesoría y servicios necesarios para la consecución de citas médicas y se le suministraran todos los medicamentos que requiera tanto en el pre como en el post quirúrgico. 2.2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, argumentó que nunca se le han negado al actor los servicios asistenciales requeridos, ya que el procedimiento de “Vitrectomia Posterior con Gas-Endolase-Pelaje de Membranas-Faco-LioCapsulotomia-Iredectomia", se encuentra contemplado en el plan de Servicios de

Sanidad Militar. Precisó que tampoco ha rechazado la solicitud para realizar la cirugía, no obstante lo cual informó al actor que actualmente no existe convenio con la Fundación Oftalmológica Vejarano, lo que no significa que le haya negado el servicio, toda vez que el accionante ha sido remitido a las mejores clínicas oftalmológicas de la ciudad de Cali, para que se le presten los servicios asistenciales necesarios para tratar sus patologías y practicarse los procedimientos quirúrgicos que requiere. Así pues, la Institución no ha violado derecho fundamental alguno y, por ende, la acción impetrada es improcedente.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2011, tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante, y ordenó que: “TUTELAR los derechos fundamentales del señor Adalberto Alberto Chicaiza, por sobrevenir la presencia de un hecho superado.

ORDENASE a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia procede a otorgar la correspondiente cita médica con el especialista para que el tutelante sea valorado previamente para el procedimiento quirúrgico requerido. La cita programada no podrá exceder el término improrrogable de 15 días calendario contados desde la notificación del presente fallo de tutela.

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Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA En todo caso, la entidad estará obligada al cumplimiento de todos los

requerimientos que ordene el médico tratante, siendo imperativo su cabal cumplimiento en los términos en los que el galeno prescriba, además de la expedición de las respectivas órdenes de apoyo y demás documentos con total celeridad, en la medida en que los procedimientos de la entidad lo exigen. La programación de la cirugía requerida por el actor deberá realizarse en el menor tiempo posible, atendiendo a que se trata de un adulto mayor cuya atención debe ser PRIORITARIA, y, de todas formas, deberá propender por el bienestar del paciente…” A juicio del Tribunal, aunque la entidad accionada ha ordenado los estudios médicos pertinentes, quedó evidenciado que la práctica de los mismos viene prolongándose desde el año 2008, situación inadmisible, puesto que la enfermedad que padece el actor afecta un órgano vital y las consecuencias derivadas de la falta de tratamiento oportuno, pueden ser irreparables en la vida del tutelante, lo cual puede evitarse teniendo en cuenta que la afección fue detectada con suficiente antelación. No obstante lo anterior, es claro que el Juez de tutela no está facultado para obligar a la Dirección de Sanidad a suscribir un convenio adicional con la Fundación Oftalmológica Vejarano para llevar acabo allí la intervención quirúrgica como pretende el accionante, toda vez que la entidad cuenta con los convenios idóneos con otras IPS para la prestación de un servicio oportuno, efectivo y seguro.

III. LA IMPUGNACION La Dirección de Sanidad del Ejército sostiene que el a quo desconoció que no ha negado los servicios asistenciales que requiere el actor y que, en consecuencia,

no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues como se le explicó al actor en diversas ocasiones, la práctica de la cirugía debe realizarse en aquellos establecimientos de sanidad de la red externa con los que tiene convenio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de modo que no es factible acceder a su pretensión de que se realice en la Fundación Oftalmológica Vejarano. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 7

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela1. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 El derecho fundamental a la salud La Sala resalta el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud al interior de la Constitución Política que en su artículo 49, establece que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,

protección y recuperación a la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.” En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que por ser la salud un servicio público a cargo del estado y un derecho fundamental susceptible de protegerse mediante la acción de tutela, todas las personas deben tener acceso a su prestación eficiente y oportuna, en razón de los principios de eficiencia, universalidad y continuidad que rigen la prestación de todo servicio público y, particularmente, del servicio de salud. Así, sobre el principio de continuidad en materia de salud, en sentencia T-163 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) la Corte dijo: “En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea 1 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 8

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA admisible su interrupción sin la debida justificación constitucional.” Ello significa que el servicio de salud debe prestarse de manera diligente y sin imponer obstáculos no atribuibles al usuario, puesto que, de lo contrario, se afectarían los

derechos fundamentales a la vida y a la dignidad de las personas. Bajo tal perspectiva, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la continuidad en materia de salud es un deber impuesto a las entidades encargadas de prestar ese servicio, no siendo constitucionalmente admisibles las actuaciones que comporten la interrupción del servicio de salud, por razones económicas o administrativas atribuibles a la misma entidad, tanto menos cuando se trata de procedimientos y tratamientos médicos de los cuales depende la vida e integridad física de los afiliados. Así las cosas, corresponde al juez de tutela, acceder al amparo del derecho fundamental a la salud, cuando quiera que éste se vea afectado “(…) Debido a la interrupción de los servicios médicos, ya sea por la no realización de un procedimiento, diagnósticos dilatados en el tiempo o a la falta de entrega de medicamentos por razones económicas o administrativas.”2 Realizadas las anteriores consideraciones, pasa la Sala a estudiar el asunto de la referencia, con miras a determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. 4.3 Análisis de la situación planteada En el caso concreto, el accionante pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, la dignidad humana y a la integridad física, los cuales estima vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto desde el año 2008 se ha dilatado la práctica de una cirugía que requiere de manera urgente, debido a que la entidad accionada no ha firmado contrato con la Fundación Oftalmológica Vejarano

(Popayán), entidad donde le fueron realizados todos los exámenes y donde desea que se le practique la intervención quirúrgica. Observa la Sala que, en efecto, desde el año 2008 el actor ha sido valorado en diferentes entidades adscritas al plan de salud de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en las ciudades de Popayán y Cali, por médicos especialistas en 2 Corte Constitucional, Sentencia T-246 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Actor: Ruby Peñalosa.

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Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA oftalmología y retinología, quienes consideraron que el actor debe someterse a los procedimientos de: “Vitrectomía posterior con gas + Retinopexia + Endolaser + Pelaje de membranas + Faco + Lio + Capsulotomía + Iridectomía OD”, pues de lo contrario perdería su ojo izquierdo.

Pese a lo anterior, la intervención no ha podido practicarse por razones únicamente atribuibles a las IPS con las que tiene convenio la accionada. Así, en una primera oportunidad se programó la cirugía para el 15 de diciembre de 2010 en la Fundación Oftalmológica Vejarano, donde no pudo practicarse porque, para la fecha, el personal médico se encontraba de vacaciones. Posteriormente, se programó para enero de 2011 en la misma IPS, pero no pudo llevarse a cabo porque el convenio suscrito con la Dirección de Sanidad, había vencido. Finalmente, el 5 de junio de 2011 se programó la cirugía en la ciudad de Cali (el

actor no especifica el nombre de la IPS), donde tampoco fue posible practicarla, porque la historia clínica del paciente fue extraviada. De lo anterior surge de manifiesto que a causa de inaceptables falencias en la gestión operativa y administrativa de la Dirección de Sanidad Militar y de las entidades con la que ésta ha celebrado convenios para la prestación del servicio médico asistencial, existen dilaciones injustificadas en la atención que debe prestársele al actor, toda vez que la cirugía que requiere es de carácter urgente y su inobservancia puede llevarlo a perder un órgano vital como es la vista. Empero, el Juez de tutela no es competente para ordenar a la entidad accionada que disponga la práctica de la intervención quirúrgica en la entidad prestadora de salud de preferencia del actor, esto es, la Fundación Oftalmológica Vejarano (Popayán), toda vez que la Dirección de Sanidad no tiene actualmente convenio con esa IPS y, de cualquier forma, el procedimiento puede llevarse a cabo en otras instituciones médicas que si hacen parte de su red externa, según se infiere del oficio N° 209 de 2011, a través del cual la Dirección de Sanidad precisó al accionante que “ (…) se le ha remitido a las mejores clínicas oftalmológicas de la ciudad de Cali en cumplimiento de las obligaciones que este establecimiento de Sanidad Militar tiene para con sus usuarios, ya que la norma nos obliga a prestar los servicios médicos necesarios para las patologías presentadas por ellos, pero en ningún momento nos obliga a prestar dichos servicios con entidades no contratadas.” Ahora bien, en este punto resulta pertinente advertir que la respuesta dada por la

Dirección de Sanidad a la petición presentada por el actor, no se colige que haya Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 10

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA garantizado sus derechos fundamentales pues se limitó a indicar que sí estaba prestando el servicio de la salud, pero no reportó los datos específicos acerca de la fecha y la IPS en la que se practicará el procedimiento quirúrgico.

La Sala coincide con el a quo en todos los puntos de la sentencia de primera instancia, pues es evidente que la Dirección de Sanidad ha retrasado injustificadamente el procedimiento del accionante por más de 3 años, el cual no puede seguir postergándose por la gravedad de la patología que padece el actor. Por ello, considera esta Corporación que es imprescindible que la entidad demandada se comprometa a fijar una fecha cierta para que antes de que finalice este año se le practique el procedimiento quirúrgico para evitar un daño irremediable en la salud del actor, razón por la cual esta sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física, pero modificara las ordenes proferidas por el a quo con el propósito de garantizar la protección efectiva y real de los derechos fundamentales invocados. Con el fin de darle mayor celeridad al asunto la Sala advierte que la providencia será notificada vía fax, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 19913. Por las razones expuestas en esta providencia, se confirmará el fallo de primera instancia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. CONFIRMASE el fallo impugnado, en tanto amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la integridad física. SEGUNDO. MODIFIQUESE el numeral segundo de la providencia de 12 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, quedando así: 3 ARTICULO 30.-Notificación del fallo. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.

Expediente: 11001-03-15-000-2011-00437-01 11

Actor: ADALBERTO ALBERTO CHICAIZA AHUMADA ORDENASE a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejercito Nacional – José Hilario López, enviar la historia clínica del actor a la IPS a la cual se remitirá al accionante para la práctica del procedimiento requerido.

ORDENASE a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejercito Nacional – José Hilario López que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y realice al actor los exámenes diagnósticos pertinentes para que dentro de los quince (15) días siguientes a su práctica, se lleve a cabo el procedimiento quirúrgico ordenado al actor por su medico tratante. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de noviembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZAELEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO