CE-11001-03-15-000-2011-00444-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00444-00(AC)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a través de apoderado contra el Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000.

1. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante apoderado instauró acción de tutela, por cuanto, en su sentir, el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B”, con sus actuaciones le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues, incurrió en vía de hecho con la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2010 dentro del proceso con Radicado No. 20060822901.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido

proceso. En consecuencia, pidió que se deje sin valor ni efecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección “B” del 23 de septiembre de 2010 dentro del proceso Radicado No. 2006-0822901. Así mismo, que se ordene a dicha Corporación dictar nueva sentencia en la cual se tenga en cuenta lo establecido por la jurisprudencia, en este caso, en la sentencia C-608 de 1999 mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: La entidad accionante reconoció a favor de Flaminio Malaver Hernández una pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución No. 01344 del 3 de diciembre de 2001 de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, los Decretos 1359, 1293 de 1994 y, la sentencia C-608-99 de la Corte Constitucional con efectividad al 1° de abril de 1998. Indicó que para reconocer dicha pensión se tuvo en cuenta el promedio mensual de lo devengado por el peticionario como Congresista de la República, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1997 y el 30 de marzo de 1998, de conformidad con la interpretación que del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 realizó la Corte Constitucional. El 20 de febrero de 2006 Flaminio Malaver Hernández solicitó la reliquidación de su pensión, por lo que, pretendió que la liquidación de la misma correspondiera al

75 por ciento del último ingreso mensual promedio devengado por los Congresistas en ejercicio para el año 2001. Dicha solicitud fue resuelta mediante las Resoluciones 0382 de 8 de marzo de 2006 y 0812 del 30 de mayo de 2006, por las que se negó la reliquidación solicitada. Manifestó que Flaminio Malaver interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 0382 de 8 de marzo de 2006, 0812 del 30 de mayo de 2006 y, 1098 de 14 de julio de 2006 mediante la cual se reliquidó parcialmente la pensión por orden del juez constitucional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de dicha acción en primera instancia, por lo que, mediante fallo de 12 de octubre de 2007 negó las súplicas de la demanda, pues, consideró que el demandante no tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición especial de los congresistas, el cual fue reconocido equivocadamente por el Fondo de Previsión Social del Congreso, y menos tenía derecho a la reliquidación de la pensión por el 75 por ciento de lo devengado por un congresista en ejercicio para el año 2001, dado que resultaría ilegal hacer dicha reliquidación ya que aún estudiada la liquidación realizada para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, con las normas que corresponden no se le dejó de incluir factor alguno. Por el contrario, su situación pensional en la forma como fue reconocida resultó a su favor. La anterior sentencia fue apelada, por lo que, el Consejo de Estado – Sección

Segunda – Subsección “B” mediante fallo de 23 de septiembre de 2010 decidió revocar la sentencia del Tribunal de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad total de las Resoluciones 0382 de 8 de marzo de 2006, 0812 de 30 de mayo de 2006, y la nulidad parcial de la Resolución 1098 de 14 de julio de 2006, por ello ordenó a la entidad ahora accionante, reliquidar la pensión del demandante y tomar como base el 75 por ciento del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio al día 3 de diciembre de 2001, fecha en la que se decretó la prestación. Indicó que, como consecuencia de la anterior sentencia, mediante Resolución No. 0360 del 16 de marzo del 2011, dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, pues procedió a reliquidar la pensión de Flaminio Malaver Hernández, la cual pasa de $3.035.635,96 a $ 11.223.974.73 para el año 2001. A su juicio, este incremento de la mesada pensional del 370 por ciento se da de manera injustificada. Consideró que el Consejo de Estado en la sentencia atacada ahora por vía de tutela, incurrió en vía de hecho, pues para tomar la decisión se desvinculó y rebeló contra la regla de interpretación hecha por la Corte Constitucional del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, pues indicó que la parte motiva de la sentencia de control de constitucionalidad no es obligatoria, conducta que resulta ostensiblemente contraria a la Constitución y la Ley y representan una separación absoluta de su

deber constitucional de aplicar el derecho vigente, ya que dicha interpretación ahora hace parte del ordenamiento jurídico, por lo que, apartarse de ella constituye la vía de hecho por defecto sustantivo, pues se dejó de aplicar una norma sometida al control por parte del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional.

3. OPOSICION - El Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila Magistrado del Consejo de Estado – Sección Segunda, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues no se evidencia violación alguna a los derechos de la entidad accionante.

Señaló que la protección incoada por FONPRECON no es viable, pues de la lectura de la providencia cuestionada se evidencia que previamente a definir el problema jurídico por resolver se dejó establecido que dicho proceso no tenía por objeto cuestionar el régimen pensional especial ya concedido por el Fondo de Previsión del Congreso a través de la Resolución No. 01344 de 3 de diciembre de 2001, acto que ni siquiera se encontraba demandado, sino abordar el tópico relacionado con la liquidación pensional, aspecto éste por el cual el señor Flaminio Malaver ejerció su derecho de acceso a la administración de justicia y que es el abordado en los actos administrativos demandados, los cuales resolvieron su petición de reliquidación de la pensión previamente obtenida. Por lo anterior, indicó que el objeto de análisis en la sentencia atacada recayó exclusivamente en el derecho del actor de acceder a la reliquidación de la prestación, por lo que, para ello la Sala reiteró la jurisprudencia que la Sección

Segunda de la misma Corporación ha señalado sobre el régimen pensional de Congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993. Indicó que en la providencia se explicitan los motivos por los cuales la posición sostenida sobre este caso en particular por la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999, no reviste fuerza vinculante, así como también se explicó el porqué de las normas especiales que regulan el aspecto de la liquidación pensional. Por lo que, consideró que dicha sentencia contiene un pronunciamiento que se ciñe a la materia de debate, aplicó la normatividad pertinente de manera consistente con la misma jurisprudencia de la Sección Segunda, no desconoció el precedente constitucional contenido en un pronunciamiento de exequibilidad, y se fundó en la interpretación dada por el Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez natural del caso.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección

considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales

fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590

de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; 1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo,

e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, la entidad accionante solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, pidió que se deje sin valor ni efecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección “B” del 23 de septiembre de 2010 dentro del proceso Radicado No. 2006-0822901. Así mismo que se ordene a dicha Corporación dictar nueva sentencia en la cual se tenga en cuenta lo establecido por la jurisprudencia, en este caso, en la sentencia C-608 de 1999 mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Al respecto, la Sala advierte que la acción de tutela resulta improcedente en el asunto bajo estudio, porque mediante ella el accionante pretende revivir una discusión jurídica que ya fue resuelta por el juez natural del asunto y que fue definida en última instancia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, le confieren la Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual, sin que el accionante pueda aducir que se le violó el derecho al debido proceso porque tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo y de ejercer su derecho de defensa, pues, se le estudiaron y resolvieron cada una de las vías jurídicamente establecidas para darle solución al caso

concreto. Se reitera, que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, debe negarse por improcedente el amparo solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1.- NIEGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección “B”. Si no se impugna esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ