CE-11001-03-15-000-2011-00461-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre improcedencia ante existencia de otro medio de defensa judicial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00461-00(AC)

Actor: JAIRO JESUS DIAZGRANADOS CAMARGO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Jairo Jesús Diazgranados Camargo contra la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, la defensa y a la aplicación de los principios de legalidad y congruencia.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La pretensión se formuló así: “1°. Que se ordene proteger los derechos Fundamentales como son:

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO AL ORDENAMIENTO

JURIDICO, DERECHO A SER ESCUCHADO DENTRO DE UN PROCESO, DERECHO A LA APLICACION DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CONGRUENCIA, violados mediante VIAS DE HECHO, por los Consejeros de Estado que integran la Sección Tercera, Subsección B y, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2°. Que se ordene la REVOCATORIA del auto de 27 de marzo de 2010,

proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la Radicación; 25000 23 26 000 2009 00446 01, Actor; OSCAR FABIO BERNAL CORAL y otros, Demandado; Ejército Nacional, Acción; Reparación Directa y, el auto del 10 de diciembre de 2010, proferido por el Consejo de Estado, ya referenciado. 3°. CONSECUENTEMENTE, se le ordene, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitir la demanda que se ha hecho referencia”.

B. Hechos De los hechos narrados por el demandante, se advierten como relevantes los siguientes: -Informó el actor que, en representación del señor Oscar Fabio Bernal Coral, promovió acción de reparación directa contra la Nación – Ejército Nacional, con el fin de obtener la reparación del daño causado a su poderdante con el retiro del curso de ascenso No. CEM 2008. -Que mediante auto del 17 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda con fundamento en que las pretensiones debían tramitarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. -Que el demandante impugnó el auto, con fundamento en que se le ocasionó un daño a su poderdante por no permitirle continuar con el curso de ascenso. -Que mediante auto del 10 de diciembre de 2010, la Sección Tercera – Subsección “B” del Consejo de Estado, confirmó el auto que rechazó la demanda. -Que el daño a los derechos subjetivos que sufrió su poderdante se produjo por un hecho de la administración que conculcó derechos como al buen nombre y la

honra. -Que el juez de segunda instancia incurrió en vía de hecho al proferir una providencia contraria a la ley.

C. Intervención de la autoridad demandada - Sección Tercera - Subsección “B” del Consejo de Estado El Doctor Danilo Rojas Betancourt, Magistrado Ponente de la providencia cuestionada manifestó que la acción escogida por el demandante para buscar la reparación del daño no fue la apropiada.

Consideró que el origen del daño radicó en un acto administrativo y que, si bien se busca la indemnización del daño, primero debe cuestionarse la legalidad del mismo, actuación propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se refirió a los eventos señalados por la Corte Constitucional para que se configure la vía de hecho y la acción de tutela sea procedente contra providencias judiciales y consideró que, en el caso concreto, no se configuró ninguno de los defectos. Que, por consiguiente, no puede predicarse la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. - Intervención del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Terceros con interés directo La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa manifestó que las providencias cuestionadas se ajustaron a derecho, pues el daño causado tuvo sustento en un acto administrativo, razón por la que la acción interpuesta debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Por último, solicitó que se nieguen las pretensiones del actor en la presente acción constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta

a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. La Sala observa que el demandante en el presente caso obra en nombre propio, pero las providencias que rechazaron la acción de reparación directa se profirieron en el proceso que el señor Oscar Fabio Bernal Coral inició contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona que se encuentre amenazada o lesionada en sus derechos constitucionales fundamentales, que actuará por sí misma o a través de representante y, que los poderes se presumirán auténticos. Además prevé que también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Evento en el cual deberá manifestarse en la solicitud. De lo expuesto se advierte que la parte perjudicada con la decisión tomada por el Consejo de Estado, cuya tutela se pretende, es el demandante en la acción de reparación directa antes mencionada, Oscar Fabio Bernal Coral que, por tal razón, estaría legitimado para interponer la presente acción, para la que no otorgó poder al actor en este caso.

En relación con la necesidad del poder para incoar la acción de tutela, tanto esta Corporación1 como la Corte Constitucional2 han emitido varios pronunciamientos de los que se advierte: “Que en la acción de tutela interpuesta por abogado hay necesidad de poder (Sentencias T-207-97, T-526-98, T-530-98, T-692-98, T-693-98, T-695-98, T-002-01 y T-1019-01); que la carencia de poder para interponer la acción de tutela no se suple con un poder conferido en un proceso diferente (Sentencias T-088-99 y T-821-99) y que el apoderado no puede invocar interés directo para actuar (Sentencias T-821-99, T658-02 y T-088-99). Sobre esta temática es muy ilustrativa la Sentencia T-658-02, en la que se reiteró que, no obstante la informalidad que caracteriza a la tutela, su ejercicio está sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad y, entre ellos, la legitimidad por activa; que el apoderado judicial de un proceso ordinario no podía alegar interés directo para interponer en su propio nombre la acción de tutela y que debía acreditar poder especial para interponerla en nombre de su poderdante”. Tampoco se demostró que el demandante en el proceso de acción de reparación directa no estuviera en condiciones de promover su propia defensa, razón por la que se configura la falta de legitimación por activa, que es un requisito de procedibilidad de la tutela y en consecuencia, se debe negar por improcedente. 1 T-00805 de 23 de septiembre de 2005 M.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié

2 T-768 de 2003. M.P. doctor Jaime Córdoba Triviño. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA NIEGASE por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jairo Jesús Diazgranados Camargo contra la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas.

Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, previa comunicación a las partes. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ