CE-11001-03-15-000-2011-00485-00(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedente contra decisiones del Consejo de Estado Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria – como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. (…) De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial no se cumplen en el caso propuesto, comoquiera que el accionante interpuso la acción de tutela contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00485-00(AC)

Actor: OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ instauró acción de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nacióncon el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0-01594 del 29 de julio de 1998, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Judicial I. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de fallo del 11 de diciembre de 2008, negó las pretensiones de la demanda. En oportunidad para hacerlo, la parte demandante formuló el recurso de apelación contra esta providencia. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, resolvió el recurso interpuesto y confirmó la decisión de primera instancia.

B. Pretensiones:

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se sirvan REVOCAR las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Segunda, Subsección “B” de esta colegiatura; y en su lugar profiérase en derecho la decisión que ha de corresponder dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 25 de abril de 2011 se ordenó notificar a las partes. (fl. 125).

C. Oposición  El doctor VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado rindió el informe correspondiente y manifestó que la sentencia proferida no vulneró el derecho al debido proceso por cuanto se dictó teniendo en cuenta la normatividad que rige los conflictos que se suscitan entre la administración y los empleados nombrados en provisionalidad.

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia pertinente, sólo hasta la expedición del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad. “Antes de dicho momento, esto es, de la Ley 443 de 1998, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al retiro del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones”. Adujo que la decisión acusada se fundó además en la prueba allegada y en los supuestos de hecho y de derecho sometidos a consideración.

 La Fiscalía General de la Nación argumentó que las sentencias acusadas se fundamentan en “una hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad”. Reiteró que si bien es cierto que la Corte constitucional señala que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción, también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos a favor de quien no los adquirió en los términos establecidos por la Constitución. Citó una sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, el 21 de junio de 2007, que sostuvo que la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad, y por ello, el nominador no tiene la obligación de motivar el acto de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio,

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ pretende que se declaren sin valor ni efecto alguno los fallos del 11 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, respectivamente, por medio de los cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela

se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencia T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencia T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actúo completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la

decisión.

d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Esta posición unificada de la Corte Constitucional respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado, pues en la Sección Quinta aún se sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente, sin excepción. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional,

máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la 6 Sentencia T-522 de 2001. Judicatura – Sala Disciplinaria – como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón a que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto El señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ pretende que se declaren sin valor ni efecto alguno los fallos del 11 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, respectivamente, por medio de los cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Fiscalía General de la Nación-. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial no se cumplen en el caso propuesto, comoquiera que el accionante interpuso la acción de tutela contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de la providencia del 25 de noviembre de 2011 puso fin a un extenso proceso judicial que le permitió hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios e

idóneos para defender sus intereses. Así las cosas, pretender que mediante la acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar a los accionados proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta Corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la que la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente. En consecuencia esta Corporación negará por improcedente la tutela instaurada, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIEGASE POR IMPROCEDENTE la tutela instaurada por el señor OSCAR GERARDO BURBANO RUIZ contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO