CE-11001-03-15-000-2011-00509-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO – La accionante se encuentra trabajando / LISTA DE ELEGIBLES - Pendiente de expedición / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Respuesta allegada por la entidad accionada junto con la contestación de la acción de tutela Así las cosas, la circunstancia de que la Comisión Nacional del Servicio Civil a la fecha no haya conformado y publicado la lista de elegibles de aquellas personas que aspiran a ser nombradas para ocupar algunos de los cargos ofertados con el N°. 54144, no viola el derecho a la igualdad de la actora, pues resulta lógico que sólo cuando se resuelva la reclamación pendiente se continúe, como lo señala la ley, con el proceso de selección, procedimiento que pone en plano de igualdad a todos los aspirantes y garantiza su derecho fundamental al debido proceso. Por otro lado, no puede pretender la actora equiparar el proceso que se ha surtido para conformar la lista de elegibles del cargo al cual aspira, con el adelantado por la accionada para otros cargos ofertados dentro de la Convocatoria 001 de 2005, pues los supuestos de hecho para la conformación de las listas de elegibles son diferentes, sin que se encuentre demostrado lo contrario en el expediente. (…) En el presente caso se observa que la accionante en la actualidad se encuentra trabajando con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la ciudad de Ibagué, entidad a la cual, según se aprecia, se vinculó a través de concurso de

méritos. Por otro lado es claro que el Estado, a través de la Comisión Nacional del Servicios Civil, garantizó el derecho de la señora [L] a acceder a los empleos de carrera, en el entendido de que la actora se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 y participó en cada una de sus etapas, las cuales superó, conservando la expectativa a ser nombrada en el cargo para el que concursó, pues se debe aclarar que el derecho a ser nombrado en un cargo de carrera se adquiere una vez conformado el registro de elegibles. (…) Por consiguiente, la Sala considera que no existe vulneración del derecho al trabajo alegado por la accionante. Finalmente, la actora señaló en el hecho 7 de la solicitud de tutela, que presentó una petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le incluyera en la lista de elegibles, sin que le haya dado respuesta, situación que pasará a analizarse. Si bien es cierto, como lo afirma la señora (…) que el 5 de julio de 2011 presentó una petición ante la entidad accionada, sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la contestación a la solicitud de tutela, allegó copia de la respuesta de la aludida petición, la que, además, no desconoce la actora, quien con su escrito de impugnación a la sentencia de tutela de primera instancia aportó copia de la respuesta y hace alusión a ésta, con lo cual, esta Corporación entiende que, a la señora (…) sí se le puso en conocimiento la contestación a su escrito de 5 de julio de 2011 y, tal circunstancia, no permite advertir la vulneración de su derecho fundamental de petición. En consecuencia,

como se anticipó, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00509-01(AC)

Actor: LILIANA PÉREZ PEÑA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso la accionante contra la sentencia de 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se denegó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo invocados.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Liliana Pérez Peña, actuando en su propio nombre ejerce acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objeto que le amparen sus derechos fundamentales a la “igualdad, al trabajo y al acceso al empleo de

carrera” que considera vulnerados por la no expedición de la lista de elegibles del empleo al que ella esta inscrita. Como pretensiones la accionante formula las siguientes: “1. TUTELAR los derechos fundamentales de LILIANA PEREZ (sic) PENA (sic), identificado (sic) con C.C. No. 51822716 de Bogotá, específicamente los derechos de igualdad, al trabajo, derecho al acceso a empleo de carrera (Meritos) (sic).

2.Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL,

publicar por el medio más eficaz la expedición del Acto Administrativo (Resolución) por el cual se conforma la lista de elegibles para proveer un empleo de carrera, ajustada a la CONVOCATORIA 001 DE 2005, por cuanto me siento perjudicada al no tener conocimiento de aquella y como lo demuestran mis resultados, es de mi interés conocer la posición para acceder a la escogencia de una de las vacantes de un cargo de carrera como es lo justo, y además la necesidad de lograr mi estabilidad personal, laboral y familiar.” La accionante apoya la solicitud de tutela en los siguientes hechos que se resumen, así: Manifiesta que se encuentra inscrita en la Convocatoria 001 de 2005, “mediante la cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por Concurso abierto de méritos los Empleos de Carrera Administrativa de las Entidades y Organismos del Orden Nacional y Territorial regidas por la ley 909 de 2004”. Informa que actualmente trabaja en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la ciudad de Ibagué, Tolima, y que se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 para ascender profesionalmente y tener la posibilidad de trasladarse, junto con su hija de 12 años, a la ciudad de Bogotá D.C. en donde vive su esposo. Que el empleo para el cual se inscribió es el N°. 51144, profesional especializado, ofertado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-. Expresa que cumplió las etapas del concurso de méritos y que, de acuerdo a su puntaje, está llamada a ocupar uno de los cargos de profesional especializado

ofertados con el N°. 51144, derecho que no se ha concretado porque la accionada no ha expedido el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles y, tal situación, no le permite ser nombrada en el cargo para el cual concursó. Afirma que el 5 de julio de 2011 presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil una petición dirigida a la inclusión de su nombre en la lista de elegibles, sin que a la fecha se le haya dado respuesta. Estima que el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya publicado lista de elegibles para otros cargos, pero no para el ofertado con el N°. 54144, al cual ella se inscribió, viola los derechos fundamentales cuya protección solicita.

2. Trámite de la solicitud Mediante auto de 2 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima, admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que contestó la acción por escrito de 10 de agosto de 2011 (Fls. 19 y 20).

3. Argumentos de defensa de la Comisión Nacional del Servicio Civil La apoderada de la entidad accionada, manifestó que la Convocatoria 001 de 2005 sufrió una serie de cambios por circunstancias externas a la entidad que representa, los cuales han demorado el proceso de selección de aspirantes.

Señaló que la actora se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 y presentó las pruebas básica de selección, funcional y comportamental, para luego escoger el empleo identificado con el N°. 54144 ofertado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Asegura que la inscripción de la actora a la convocatoria sólo le genera una mera expectativa a ser nombrada en el cargo al cual aspira, debido a que el derecho se adquiere cuando se conforma la lista de elegibles y ésta adquiere firmeza. Explica que la razón por la cual a la fecha no se ha publicado la lista de elegibles para el empleo N°. 54144 es porque a la fecha no se ha resuelto una reclamación relacionada con el resultado de la prueba de análisis de antecedentes, lo que se puso en conocimiento de la señora Pérez Peña en la respuesta que se le dio a su petición de 5 de julio de 2011, pues hasta tanto no se resuelva la reclamación no se puede publicar la lista de elegibles para el citado empleo. Sostiene que el asunto carece de objeto susceptible de tutela, razón por la que solicita negar las pretensiones de la acción.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima negó el amparo de los derechos que se adujeron como vulnerados en la solicitud de tutela.

Consideró que si bien la actora sustentó la vulneración de su derecho a la igualdad en el hecho que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió varias resoluciones conformando listas de elegibles, de tal circunstancia no se podía predicar que todas las listas se encontraban en la misma situación, en el entendido de que se trataba de listas para empleos diferentes al que la accionante se había inscrito, de manera que no advertía que la accionada le hubiera dado un trato desigual a la señora Liliana Pérez Peña. En relación con el derecho al trabajo, consideró que la protección especial que

presta el Estado respecto de éste consiste en garantizarle a los ciudadanos su derecho a acceder a los cargos públicos, garantía satisfecha con la convocatoria que abrió la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la inscripción y participación de la actora dentro de ésta.

5. La impugnación y su trámite Por escrito de 18 de agosto de 2011, la accionante impugnó la providencia de 12 de agosto de este mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

6. Argumentos de la impugnación La señora Liliana Pérez Peña, manifestó que se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y “al concurso de méritos”, debido a que la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha demorado en expedir la lista de elegibles para el empleo al cual ella se inscribió.

Considera que la accionada adoptó criterios “facilistas” al conformar las listas que tenían un aspirante y las de “los cargos de una misma ciudad que no superaban el número de aspirantes”, lo que discrimina a quienes aspiran a “cargos con sedes en ciudades diferentes”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en situaciones especiales.

Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo

si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala anticipa que, la acción de tutela propuesta confirmará la sentencia de primera instancia por tanto no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales.

1. Caso concreto En el caso sub examine la accionante pretende que se le tutelen los derechos a la

igualdad, al trabajo y el “derecho al empleo de carrera”, para lo cual solicita que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que expida el acto administrativo por el cual se conforme la lista de elegibles del empleo No. 54144. Sobre el derecho a la igualdad, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que este derecho fundamental se predica en relación con aquellas situaciones de hecho análogas que no permiten aplicar un trato discriminatorio pues, en aquellas situaciones no análogas, el trato desigual es permitido por no presentarse la misma situación factica. Sobre el particular, en sentencia de 6 de agosto de 2008, esta Sección, con ponencia de la Magistrada María Nohemí Hernández, expresó lo siguiente: “Si bien se encuentran prohibidos los tratos discriminatorios, esto no quiere decir que todas las personas indistintamente tengan que recibir igual tratamiento, pues lo que exige es igual trato para los que se encuentran en situaciones de hecho análogas, y tratamiento desigual para los que estén en circunstancias diferentes, lo que responde a la fórmula clásica de inspiración aristotélica, según la cual "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual"1. Por su parte, la Corte Constitucional, refiriéndose a los elementos que justifican la

desigualdad de trato, en la sentencia T-253 de 2005, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, indicó: “Esta Corporación ha indicado que la justificación de un trato desigual a las personas o grupo de personas requiere de los siguientes elementos: i) La existencia de supuestos de hecho desiguales. ii) La existencia de un fin u objetivo del trato desigual, que debe ser válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales. iii) Que el medio previsto en la norma legal: sea también válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales”2.(Subraya y negrilla fuera del texto original). Teniendo en cuenta la jurisprudencia trascrita, la Sala concluye que la Comisión Nacional del Servicio Civil no violó el derecho fundamental a la igualdad de la señora Pérez Peña, por las razones que se pasan a explicar. En la Convocatoria 001 de 2005, abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se ofertaron cargos de carrera existentes en diferentes entidades públicas y a los cuales podían aspirar todas aquellas personas que reunieran los requisitos exigidos para ocupar un determinado cargo. Lo anterior quiere significar que para cada cargo ofertado la Comisión Nacional del Servicio Civil debe conformar una lista de elegibles, previo el agotamiento de las etapas del concurso y una vez resueltas las reclamaciones que presenten los aspirantes, pues así se consagró en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 “Por el 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de Agosto de 2008. C.P.: Dra.

María Nohemí Hernández. Radicación número 05001-23-31-000-2008-00750-01. Actor: Cesar Augusto Guerra Higuita.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. 2 Corte Constitucional. Sentencia T -253 de 17 de marzo de 2005. M.P.: Dr.Jaime Araújo Rentería. cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”: “ARTÍCULO 13.- Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.

La decisión que resuelve la petición se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de los resultados de las pruebas y contra ella no procede ningún recurso”. (Negrita y subrayado fuera de texto). Así las cosas, la circunstancia de que la Comisión Nacional del Servicio Civil a la fecha no haya conformado y publicado la lista de elegibles de aquellas personas que aspiran a ser nombradas para ocupar algunos de los cargos ofertados con el N°. 54144, no viola el derecho a la igualdad de la actora, pues resulta lógico que sólo cuando se resuelva la reclamación pendiente se continúe, como lo señala la ley, con el proceso de selección, procedimiento que pone en plano de igualdad a todos los aspirantes y garantiza su derecho fundamental al debido proceso.

Por otro lado, no puede pretender la actora equiparar el proceso que se ha surtido para conformar la lista de elegibles del cargo al cual aspira, con el adelantado por la accionada para otros cargos ofertados dentro de la Convocatoria 001 de 2005, pues los supuestos de hecho para la conformación de las listas de elegibles son diferentes, sin que se encuentre demostrado lo contrario en el expediente. En relación con el derecho al trabajo, se debe señalar que éste contiene entre sus elementos el deber del Estado de propiciar políticas de empleo y, en cuanto al acceso al empleo de carrera, este derecho lo adquiere quien gana el concurso de méritos, luego de la correspondiente convocatoria y del cumplimiento de cada una de las fases o etapas del mismo. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, sostuvo que: “Al respecto, del derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos ha indicado suficientemente la jurisprudencia (sentencias C-040 de 1995, C-037 de 1996, SU-133 de 1998) que dicho derecho se concretiza en cabeza del ganador del concurso, a quien le asiste la garantía de ser nombrado. (…) Desde el análisis del derecho de libertad, el trabajo implica el derecho a obtener un empleo. En lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, se concretiza en la virtualidad que le presta el principio de acceso a los cargos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho esta ligado a la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de presentarse en cumplimiento de

los requisitos previstos en la respectiva convocatoria y postularse”3. (Subrayado fuera de texto). En el presente caso se observa que la accionante en la actualidad se encuentra trabajando con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la ciudad de Ibagué, entidad a la cual, según se aprecia, se vinculó a través de concurso de méritos. Por otro lado es claro que el Estado, a través de la Comisión Nacional del Servicios Civil, garantizó el derecho de la señora Liliana Pérez Peña a acceder a los empleos de carrera, en el entendido de que la actora se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 y participó en cada una de sus etapas4, las cuales superó, conservando la expectativa a ser nombrada en el cargo para el que concursó, pues se debe aclarar que el derecho a ser nombrado en un cargo de carrera se adquiere una vez conformado el registro de elegibles. Sobre este punto, esta Sección, ha señalado que mientras no exista lista de elegibles el derecho al trabajo no se puede considerar como vulnerado: “Consecuencialmente, como bien lo manifestó el a quo, el derecho al trabajo tampoco resulta vulnerado, menos aún porque ese derecho fundamental en el caso concreto es incierto para el accionante, en la medida en que se desconoce si sus resultados al finalizar el concurso, lo hubieran conducido a estar en un lugar dentro del listado de elegibles que le permitiera ser nombrado en el cargo para el que aspiraba”5. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 22 de abril de

2010. C.P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación numero: 05001-23-31-000-2010-00018-01(AC). Actor: Gloria Patricia Ocampo Castaño. Demandado: Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES. 4 El derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso que se examina-, sería escogida para el efecto”. Corte Constitucional. Sentencia SU-133 de 2 de abril de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de Agosto de 2008. C.P.: Dra. María Nohemí Hernández. Radicación número 05001-23-31-000-2008-00750-01. Actor: Cesar Augusto Guerra Higuita.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por consiguiente, la Sala considera que no existe vulneración del derecho al trabajo alegado por la accionante. Finalmente, la actora señaló en el hecho 7.° de la solicitud de tutela, que presentó

una petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le incluyera en la lista de elegibles, sin que le haya dado respuesta, situación que pasará a analizarse. Si bien es cierto, como lo afirma la señora Liliana Pérez Peña, que el 5 de julio de 2011 presentó una petición ante la entidad accionada, sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la contestación a la solicitud de tutela, allegó copia de la respuesta de la aludida petición (fls. 23 – 51), la que, además, no desconoce la actora, quien con su escrito de impugnación a la sentencia de tutela de primera instancia aportó copia de la respuesta y hace alusión a ésta (fls. 55 - 64), con lo cual, esta Corporación entiende que, a la señora Liliana Pérez Peña, sí se le puso en conocimiento la contestación a su escrito de 5 de julio de 2011 y, tal circunstancia, no permite advertir la vulneración de su derecho fundamental de petición. En consecuencia, como se anticipo, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDONOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de

1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO