CE-11001-03-15-000-2011-00511-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00511-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Juan Carlos Vargas Sánchez, por medio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo del Atlántico al expedir la sentencia de 17 de junio de 2010 dentro del proceso de acción popular No. 08001233100320090047300, por cuanto en su sentir en la sentencia referida se incurrió en una vía de hecho. En consecuencia pidió se revoque la sentencia acusada y en su remplazo, se profiera sentencia sustitutiva en la que se amparen los derechos colectivos de los usuarios y consumidores del servicio de energía.

2. Los Hechos y Consideraciones del actor.

La parte actora expuso como hechos relevantes para atacar la providencia

cuestionada los siguientes: (fls. 1 a 26). Indicó el actor que, presentó demanda en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico) y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE pretendiendo la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y los derechos de los usuarios del servicio de energía eléctrica en los términos consagrados en el literal n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Señaló el tutelante que con la demanda en ejerció de la acción popular se pretendió que cesara el cobro del impuesto de alumbrado público a través de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, pues en dicha factura sólo es permitido el cobro del consumo del servicio público domiciliario prestado: Indicó que el proceso fue tramitado y fallado en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla quien el 30 de octubre de 2009 negó las pretensiones de la demanda popular. El fallo de primera instancia fue apelado por la parte demandante del proceso de acción popular ante el Tribunal Administrativo del Atlántico quien mediante el fallo de 17 de junio de 2010 lo confirmó. El actor como fundamento de las pretensiones de la solicitud de tutela expuso lo siguiente: La Ley 142 de 1994 en su artículo 148 inciso 2 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar en las facturas expedidas a sus usuarios servicios no prestados. Destacó que en igual sentido, el Decreto 2223 de 1996 en su artículo 8 recientemente confirmado y adicionado por el Decreto 828 de 2007 señalan que las

empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en la factura que mensualmente le envían a sus usuarios, cobros distintos a los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyos cobros estén fundamentados en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario Puso de presente que en el fallo de 5 de agosto de 2004 dictado dentro del proceso de acción de cumplimiento con radicación No. 25000-23-25-000-2003-2109-02 (ACU) el Consejo de Estado, Sección Quinta, consideró que no era posible el cobro de servicios no prestados dentro de la factura de servicios públicos domiciliarios. Manifestó que la posición antes referida se reiteró en el fallo de 4 de agosto de 2006 proferido dentro del proceso de acción de cumplimiento radicada con el número 680012315000200402394-01, con ocasión al cumplimiento de la normatividad vigente relacionada con la prohibición de las empresas que prestan el servicio público domiciliario de incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor del servicio que prestan, conceptos diferentes al precio del mismo o aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existan otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente. Asimismo el tutelante consideró que el Tribunal en el fallo acusado incurrió en defecto sustantivo al inaplicar los Decretos 2223 de 1996 y 828 de 2007 los cuales disponen una vez más la prohibición legal de realizar cobros diferentes al consumo del servicio público domiciliario en las facturas.

3. Contestación de la entidad accionada.

Mediante el auto de 27 de abril de 2011 se ordenó la notificación a la parte accionada y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 138 y 139). El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante escrito visible a folios 158 a 165, manifestó que del análisis del acervo probatorio se concluyó que: i) El municipio de Sabanalarga se encontraba legalmente facultado por el Acuerdo No. 02 de 24 de junio de 1998, para adelantar el cobro del impuesto por el servicio público de alumbrado. ii) El cobro del impuesto podía realizarse a través de los convenios suscritos con la empresa prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica, de conformidad con la Resolución 043 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG En cuanto a la supuesta inobservancia de los precedentes jurisprudenciales, alegada por el tutelante, relacionada con la facultad de la empresa de servicios públicos para cobrar o no en las facturas de energía el impuesto al alumbrado, no existe uniformidad jurisprudencial y prueba de ello es que la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez en providencia de 6 de diciembre de 2010 seleccionó para su revisión, una sentencia proferida por esta Corporación Judicial el día 17 de junio de 2010 dentro del proceso de acción popular instaurada por el hoy tutelante contra ELECTRICARIBE y otros. La Empresa Desarrollo Eléctrico de Colombia DEDELCO S.A., por medio de su

apoderado judicial, como tercero interesado en las resultas del proceso, señaló que no es posible alegar vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial cuando en el en el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en la actualidad existen posiciones encontradas frente al cobro conjunto del impuesto del alumbrado público con la factura de consumo, (fls. 160 a 162). La Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESPELECTRICARIBE, como tercero interesado en el proceso, manifestó mediante escrito visible a folios 172 a 182 que el accionante presentó una interpretación acomodada de estas normas, desconociendo sentencias de constitucionalidad que avalan la facturación conjunta y las normas que actualmente rigen la materia. Destacó que el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 828 de 2007 lo que hicieron fue supeditar los cobros en la factura de los servicios públicos domiciliarios a lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 148 permite la facturación de los conceptos permitidos en el contrato de condiciones uniformes de cada empresa Anotó que la sentencia de constitucionalidad C035 de 30 de enero de 2003 señaló que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. Es por esta razón que el condicionamiento establecido en el Decreto citado para la facturación conjunta de otros conceptos, como es el consentimiento del usuario, no cobija el tributo de alumbrado público, razón por la cual el cobro que se adelanta es absolutamente legal.

Aunado a lo anterior indicó que la Ley 1150 de 2007 en su artículo 29 reguló lo relacionado con el contrato de concesión de la prestación del servicio de alumbrado público estableciendo que le compete a la CREG regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía y de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915. Insistió que bajo el amparo de las sentencias y las normas antes mencionadas, es evidente entonces que la facturación del tributo de alumbrado público debe ser conjunta con el del servicio de energía y por la naturaleza fiscal del mismo no puede hacerse previo consentimiento del usuario, que para estos efectos adquiere el carácter de contribuyente. A lo anterior se suma que para efectos del cobro de este tributo, las normas y sentencias que lo habilitan no exigen expresamente este consentimiento, lo cual resulta lógico y coherente con el ordenamiento jurídico por el alcance impositivo del mismo. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, destacó que fue llamado a intervenir en la presente acción por el hecho de que esa Sección profirió el auto interlocutorio de Sala de 25 de noviembre de 2010, mediante el cual se resolvió no seleccionar para revisión la sentencia de 17 de junio de 2010 que ahora se ataca. Indicó que no se accedió a revisar el citado fallo porque no encontró la necesidad de fijar una posición unificadora sobre el tema tratado en la sentencia del 17 de junio de 2010. Además que de la solicitud de revisión formulada por el actor popular se infirió claramente que su intención era insistir en las pretensiones de la

demanda sin que ello sea posible, dado que el mecanismo de revisión eventual ni puede considerarse como una tercera instancia ni tampoco es la vía para exponer razones de inconformidad o para replantear el tema de fondo ya definido y discutido por las instancias respectivas (fls. 211 y 212)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional. 1.2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 1.3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera

calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se

1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de

tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente

habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos

ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como

mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso

proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la

Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. (h) Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el

análisis de este complejo problema. 2.2. Análisis del caso concreto En criterio de la parte accionante el Tribunal incurrió en vía de hecho en el fallo de 17 de junio de 2010, pues en dicha providencia no se aplicaron de forma preferente los artículos 9 parágrafo único; 148 y 186 de la Ley 142 de 1994; los Decretos 2223 de 1996 y 828 de 2007; los artículos 84 y 365 de la Constitución Política y a su vez se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado La Sala señala que el problema jurídico a resolver se plantea en el siguiente interrogante: ¿Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Juan Carlos Vargas Sánchez al momento de dictarse la sentencia de 17 de junio de 2010 dentro del proceso de acción popular No.080012331003200900473 al incurrirse en una presunta vía de hecho por defecto sustantivo y no acoger el precedente del Consejo de Estado referente al cobro del tributo de alumbrado público en la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica? Previo a cualquier análisis, debe la Sala señalar en primer lugar, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo a través del cual se someten a debate aspectos que debe decidir el juez ordinario y no el juez constitucional. Respecto a la alegada vulneración del derecho al debido proceso por haberse incurrido en el fallo acusado en vía de hecho por defecto sustantivo, debe resaltar la Sala que el Juez constitucional de la acción popular planteó el siguiente problema

jurídico ¿Con el cobro del impuesto al Alumbrado Público que realiza la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., en la factura del servicio de energía eléctrica que se les allega a los usuarios, se vulnera algún derecho colectivo? Paso seguido el Tribunal verificó en primer lugar si el cobro del impuesto de alumbrado público se encontraba facultado por la Constitución y la Ley, por lo cual analizaron los artículos 311, 338 del Constitución Política, el artículo 14, 14.21, 14.25, 14.31, 68.de la Ley 142 de 1993 , la Ley 143 de 1993 y la Resolución No. 043 de 1995. Del estudio anterior se concluyó que el municipio es el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público, destacando que en la Resolución antes referida se dispuso que la empresa comercializadora o distribuidora del servicio facturara el servicio de alumbrado público al municipio, de acuerdo con el sistema de facturación autorizado a la empresa suministradora de energía eléctrica. Destacó que el artículo 9 de la Resolución 043 de 1995, constituye pilar fundamental del cobro del servicio de alumbrado público a los usuarios, y que si bien el municipio es responsable del pago del suministro de alumbrado público, la norma lo faculta para recuperar los valores que se inviertan por este concepto, a través del cobro a los usuarios que se benefician del servicio. El Juez de segunda instancia del proceso de acción popular corroboró de igual forma que el municipio tenía expresa facultad para establecer el monto de la tarifa que cobraba al usuario de conformidad con los Acuerdos Nos. 003 de 10 de marzo de 2000 y 20 de 23 de agosto de 2001

El análisis antes referido condujo al Tribunal a afirmar que el cobro de la tarifa del alumbrado público no ofrece, reparo sobre la legalidad y que no se vulneran derechos colectivos al realizarse el cobro del impuesto al alumbrado público que efectúa la empresa ELECTRICARIBE S.A. en la factura del servicio público de energía. Así, para esta Sala es dable concluir que el Juez de segunda instancia dentro del proceso de acción popular fundó su decisión contrario, a lo afirmado por el tutelante, en la normatividad aplicable al caso en cuanto a la facultad legal para realizar el cobro del tributo de alumbrado. Respecto al argumentó del actor en que se debió dar una interpretación legal diferente a la normatividad aplicable al caso, por cuanto en su sentir se dejaron de analizar normas que prevalecían sobre las consideradas en el fallo acusado, esta Sala debe anotar que si bien no se realizó una remisión expresa a los Decretos 2223 de 1996 y 828 de 2007, citados por el actor, el Juez constitucional co