CE-11001-03-15-000-2011-00532-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00532-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER CUERVO CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección “B”, al confirmar la sentencia de 6 de 2009 proferida por el Juzgado 26

Administrativo de Bogotá. ANTECEDENTES Jorge Eliécer Cuervo Cuervo, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. REVOCAR parcialmente la sentencia Proferida (sic) el 18 de Noviembre de 2010 por el H. Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección B.

2. REVOCAR PARCIALMENTE el ORDINAL CUARTO de la

Sentencia Proferida el seis (6) de agosto de 2009 por el H. Juzgado 26 Administrativo de Bogotá.

3. DECLARAR IMPROCEDENTE la PRESCRIPCIÓN

CUATRIENAL aplicada a JORGE ELIÉCER CUERVO

CUERVO.

4. ORDENAR que el Pago de los valores correspondientes debe hacerse desde el 01 DE ENERO DE 1999.”.

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción se resumen así: Impetró ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se ordenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC. De la demanda conoció el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, el cual profirió sentencia el 6 de agosto de 2010 y en los numerales tercero y cuarto dispuso: “Tercero.- ORDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES revisar liquidar y pagar al señor JORGE ELIÉCER CUERVO CUERVO, la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor IPC siempre que resulte mas favorable respecto de la aplicación del principio de oscilación, a partir del 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2004, acorde con lo manifestado en la parte considerativa. Cuarto.- CONDENASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a pagarle al Actor los valores correspondientes a la Diferencia que resulte entre la liquidación Ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro

desde el 09 de julio de 2003, por prescripción cuatrienal, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia conforme con los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado”. Interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia del Juzgado en relación con la prescripción cuatrienal. El 18 de noviembre de 2010, el Tribunal confirmó la sentencia proferida el 6 de agosto de 2009 por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá. no obstante, omitió pronunciarse sobre la prescripción cuatrienal. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Subsección B a adoptar la decisión de confirmar la sentencia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda están ampliamente descritas en la sentencia objeto de inconformidad de 18 de noviembre de 2010. Para resolver se C O N S I D E R A En el presente asunto, el actor considera vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia de 18 de noviembre de 2010, por medio de la cual confirmó la sentencia de 6 de agosto de 2009 proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Con la presente acción de tutela busca en síntesis que se declare improcedente la prescripción cuatrienal aplicada y que se ordene el pago de los valores correspondientes desde el 1° de enero de 1999.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1° de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de

incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se

dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por el demandante en el recurso de apelación y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en la presente acción. En efecto, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se analizaron las pruebas allegadas al proceso, la jurisprudencia y las normas aplicables al asunto. Allí se consideró textualmente lo siguiente: “El actor pretende la revocatoria parcial del numeral CUARTO de la decisión, en cuanto declaró la prescripción cuatrienal de las diferencias en las mesadas. La Sala resuelve lo que legalmente corresponde previas estas precisiones: La jurisprudencia contencioso administrativa definió que las pensiones y asignaciones de retiro de la policía y fuerza pública son susceptibles de reajustarse aplicando el IPC en los años en que este índice fuere más favorable que el incremento porcentual que se le efectúa al personal en actividad, tesis que se deriva de la aplicación de las Lees 238 de 1995 y 100 de 1993 y del artículo 53 constitucional, reajuste que es procedente hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, pues a partir de esta fecha se restablece la aplicación del principio de oscilación. También ha definido que el derecho a tales reajustes, como

expresión del derecho fundamental a la seguridad social no prescribe, mientras que las diferencias entre las mesadas pagadas y las que han debido pagarse sí se extinguen en virtud de la prescripción cuatrienal consagrada en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990. (…) Luego de verificar que el juez a quo dispuso el reajuste de la asignación del actor con el IPC en los años en que este índice fue mayor que el aumento al personal activo y que, así mismo, ordenó pagar las diferencias en las mesadas causadas desde la fecha en que la prescripción fue interrumpida, no tiene la Sala duda de que la decisión impugnada fue acertada.”. Así las cosas la acción de tutela se hace improcedente por cuanto de tomarse una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por las razones que anteceden, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

(En comisión)