CE-11001-03-15-000-2011-00536-01(AC)-2011

ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2001 - No tiene aplicación retroactiva

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00536-01(AC)

Actor: ALBERTO LUIS GAMBOA MARTINEZ Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA Y OTRO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 4 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la acción de tutela por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano ALBERTO LUIS GAMBOA MARTINEZ, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el MUNICIPIO DE PIEDECUESTA

(SANTANDER) y LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC), para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 1.1. Hechos El 2 de enero de 2002 el actor fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario del Grupo de Rentas, Fiscalización y Cobro, adscrito a la Secretaria de Hacienda y Tesoro del municipio de Piedecuesta y durante el tiempo que se desempeñó en el cargo, aprobó las evaluaciones de desempeño. Mediante Resolución Nº 165 de 2011 (12 de mayo), el municipio de Piedecuesta (Santander) declaró insubsistente al actor, para nombrar a quien había superado

las pruebas de selección del concurso de mérito abierto mediante la Convocatoria 001 de 2005 y hacía parte de la lista de elegibles conformada para el cargo de Profesional Universitario de ese municipio. A juicio del actor, las entidades accionadas vincularon nuevo personal en el cargo que ocupaba, sin observancia de los procedimientos dispuestos en el Proyecto de Ley 54/10 Senado - 170/10 Cámara1 “Mediante el cual se crea el Retén Social, que busca darle estabilidad laboral a grupos vulnerables como madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados, entre otros” y el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio)2. 1.2. Pretensiones Solicita que se ampare el derecho fundamental invocado y que, en consecuencia, se ordene dar aplicación a lo previsto en el Proyecto de Ley 54/10 Senado170/10 Cámara - y en el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio) y dejar sin efectos el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

2. CONTESTACIÓN La tutela fue admitida, por auto de 25 de julio de 2011 y se dispuso notificar a las autoridades accionadas. 2.1. El Municipio de Piedecuesta, a través de apoderado, consideró que la tutela es improcedente, pues la entidad ha cumplido a cabalidad con las funciones y obligaciones que la Constitución y la Ley le imponen y ha respetado los derechos fundamentales del accionante.

Añadió que mediante Convocatoria 001 de 2005, la CNSC, abrió concurso de

méritos para la provisión de cargos vacantes en las entidades territoriales del país, incluyendo vacantes ocupadas en provisionalidad administradas por el Municipio de Piedecuesta y, por ende, surtidas las etapas del concurso, la Comisión ha 1 Proyecto que se encuentra en la Gaceta 696 de 2011 del Congreso. 2 Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución que busca determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera. conformado las listas de elegibles para proveer los cargos que fueron ofertados. Dentro de los cargos reportados como vacantes por el municipio de Piedecuesta, se encontraba el de Profesional Universitario del Grupo de Rentas, Fiscalización y Cobro, adscrito a la Secretaria de Hacienda y Tesoro, identificado con código empleo (OPEC) Nº 11524, ofertado en la etapa 2 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, el cual ocupaba el actor en provisionalidad. En consecuencia, una vez conformada y en firme la lista de elegibles respectiva, mediante Resolución Nº 0165-P de 2011 (12 de mayo), la entidad declaró insubsistente al actor, notificando su decisión en los términos previstos en la Ley. Por otra parte, el municipio de Piedecuesta precisó que de acuerdo con el artículo 130 de la Carta Superior, compete a la CNSC administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, salvo las que tengan carácter especial. En el caso particular, la Comisión publicó en su página web3 que la Resolución 0788 de 2011 (18 de marzo), mediante la cual se confirmó que la lista de elegibles para proveer,

entre otros, el empleo (OPEC) N° 11524 en el municipio de Piedecuesta, quedaba en firme a partir del 15 de abril de 2011. En consecuencia, a su juicio, el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), no suspendió la firmeza de la mencionada Resolución pues ésta quedó en firme antes de que se promulgara dicho Acto Legislativo. 2.2. La CNSC, extemporáneamente, consideró que si la presunta vulneración de los derechos constitucionales reside en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planteadas. En efecto, corresponde a la jurisdicción constitucional y a la jurisdicción contencioso administrativa, determinar si dichas normas se ajustan o no a la Constitución y al ordenamiento jurídico, pudiendo solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo. Agregó que nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeñe en provisionalidad o encargo, ya que la única manera de acceder a la carrera administrativa es participar y superar previamente las pruebas de selección del respectivo concurso. Por consiguiente, los derechos frente a un empleo se 3 www.cnsc.gov.co adquieren con la conformación y firmeza de la lista de elegibles y el posterior nombramiento en período de prueba. Ahora bien, quien se encuentra en la lista de elegibles para la provisión de empleos de carrera no cuenta con una mera expectativa, sino que ha adquirido el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, superando los

exámenes, pruebas y entrevistas y aportando la documentación exigida, por la CNSC. En el caso concreto, el actor en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que venía ejerciendo en el municipio de Piedecuesta, fundamentalmente porque se inscribió para participar en la Convocatoria 001 de 2005, siendo excluido por no aprobar la Prueba Básica General de Preselección, de carácter eliminatoria, de donde se sigue que no tiene la calidad de aspirante o convocante y, por tanto, no le es aplicable el Acto Legislativo 004 de 2011 (7 de julio). Por lo demás, teniendo en cuenta la argumentación expuesta en precedencia una vez proferida la lista de elegibles que ya ha cobrado firmeza, la misma no podrá ser modificada ni alterada. De otro lado, sostuvo que el Proyecto de ley 54/10 Senado - 170/10 Cámara aún no es ley, razón por la cual no es procedente pretender su aplicación.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 4 de agosto de 2011, negó la tutela por improcedente. Consideró que no se probó la vulneración del derecho al debido proceso y que lo pretendido por el actor es que se aplique a su situación un proyecto de ley, que carece de efectos jurídicos, por tratarse de meros proyectos que deben surtir el trámite de formación para que se conviertan en Ley de la Republica en el Congreso, para luego surtir efectos dentro del ordenamiento jurídico.

Asimismo, destacó que no podía pretender el accionante le fuera aplicable el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), dado que éste entró en vigencia dos (2) meses

después de su declaratoria de insubsistencia.

III. LA IMPUGNACION El accionante sostiene que el a quo pasó por alto que, en estricto sentido, no está controvirtiendo ninguna decisión administrativa, pues lo que persigue es por vía de tutela que cumple alguna de las circunstancias previstas en el Proyecto de Ley 54/10 Senado - 170/10 Cámara y que, por ende, no podía ser declarado insubsistente en el cargo que ocupaba en provisionalidad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela4. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación planteada El accionante pretende que a través de la acción de tutela, se ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado por el municipio de Piedecuesta y la CNSC, en tanto fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario del Grupo de Rentas, Fiscalización y Cobro, adscrito a la

Secretaria de Hacienda y Tesoro de ese municipio e identificado con código empleo Nº 11524, sin tener en cuenta lo dispuesto en el Proyecto de Ley 54/10 Senado - 170/10 Cámara y en el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio). 4 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» Por su parte, el Municipio de Piedecuesta y la CNSC consideran que no se le vulneró derecho alguno al actor y que, por el contrario, cumplieron con los términos previstos en la Constitución y la Ley (los accionados no precisan artículos), respecto de la declaratoria de insubsistencia y la no aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio) y del Proyecto de ley 54/10 Senado -170/10 Cámara, en tanto el primero entró en vigencia dos (2) meses después de la declaración de insubsistencia del accionante y el segundo por su carácter de proyecto, aún no hace parte del ordenamiento jurídico. En el caso objeto de estudio, la Sala constata que el retiro del actor se produjo mediante Resolución N° 165 de 2011 (12 de mayo), y fue notificado personalmente el 16 del mismo mes y anualidad5, por lo que se concluye que para la fecha en que el actor presentó la tutela (14 de julio de 2011), aún se encontraba vigente el término de cuatro (4) meses establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para la presentación de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho, que es el medio de defensa judicial ordinario previsto por el legislador para controvertir los actos administrativos y, si es del caso, solicitar su suspensión provisional. Así las cosas y conforme se ha expuesto en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en principio la acción de tutela no procede cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial, pues así se desprende del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Conforme a los argumentos precedentes no es constitucionalmente admisible que el actor pretenda por vía de tutela, dejar sin efectos el acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente en el cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, tanto menos porque el actor no se encuentra dentro de la lista de elegibles, toda vez que al inscribirse en la Convocatoria 001 de 2005 no superó la Prueba Básica General de Preselección, de carácter eliminatoria, pues esta requería un puntaje igual o superior a 60 puntos y el accionante obtuvo 54. De igual manera, resulta pertinente precisar que el Proyecto de Ley 54/10 Senado - 170/10 Cámara, no es Ley de la República y, por ende, no hace parte del ordenamiento jurídico, razón por la cual mal podría producir efectos jurídicos respecto de la situación fáctica del actor. Por otro lado, coincide esta Sala con el a quo en cuanto a que el Acto Legislativo 04 de 2011(7 de julio) no invalida la 5 ibídem declaratoria de insubsistencia del actor, pues esta ocurrió dos (2) meses antes de su promulgación y no es dable conferirle aplicación retroactiva.

Por lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de noviembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZAELEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO