CE-11001-03-15-000-2011-00546-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00546-00(AC)

Actor: OSCAR ENRIQUE FORERO NONTIEN Demandado: CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Oscar Enrique Forero Nontien contra el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B” y, el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000.

1. ANTECEDENTES Oscar Enrique Forero Nontien instauró acción de tutela, por cuanto, en su sentir, el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Santander, con sus actuaciones le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y, el trabajo, pues, incurrieron en vía de hecho con las decisiones proferidas el 18 de junio de 2009 y de 18 de octubre de 2007, respectivamente.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y, el trabajo. En consecuencia, pidió que se declare la nulidad de los fallos de 18 de octubre de 2007, y del 18 de junio de 2009, proferidos por el

Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, respectivamente, dentro del proceso Radicado No. 2004-2485-00. A su vez, que se ordene a al juez de instancia, proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el suscrito en la que se le reconozca la calidad de empleado en provisionalidad que ejercía un cargo de carrera, razón por la cual el acto administrativo que lo declaró insubsistente debe ser motivado, así como acceder a todas las pretensiones presentadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: El accionante fue nombrado en provisionalidad como agente investigador alumno grado 6 de la Unidad Docente de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, mediante Resolución No. CTPJ-703 del 20 de septiembre de 1988, proferida por el Director Nacional de dicha entidad, y posesionado el 3 de octubre de 1988. Indicó que posteriormente fue nombrado en propiedad como agente investigador auxiliar técnico grado 9 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por medio de Resolución CTPJ-0090 de 23 de febrero de 1989. Del mismo modo, fue nombrado en otros cargos dentro de la misma Institución, y por último fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como investigador grado 8 mediante Resolución No. 001 del 29 de junio de 1992. Señaló que sin motivación alguna la Resolución No. 0-1937 del 12 de mayo de 2004 proferida por el Fiscal General de la Nación y notificada el 18 de mayo de

2004, fue declarado insubsistente en el cargo de investigador judicial II de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga. Por lo anterior, mediante apoderado instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónFiscalía General, ante el Tribunal Administrativo de Santander, el cual mediante fallo de 18 de octubre de 2007 decidió denegar las súplicas de la acción, pues consideró que según las pruebas obrantes en el expediente, el accionante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación en los mismos términos en que se encontraba vinculado al Cuerpo Técnico de Investigación Judicial, es decir con nombramiento provisional. Entre otros argumentos, indicó que no se demostró que el accionante hubiera participado en concurso de méritos que lo hicieran merecedor de los derechos de carrera y, por tanto, su status jurídico era el de empleado en provisionalidad, por lo que no requería ni era obligatoria la motivación del acto que lo declaró insubsistente, pues su condición se asimila a la de quienes son nombrados bajo la naturaleza del libre nombramiento y remoción. Dado lo anterior, el accionante interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, el cual conoció el Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección “B” que, por medio de providencia de 18 de junio de 2009, confirmó la sentencia recurrida. Consideró que si bien no ha presentado concurso de méritos para acceder a los cargos de carrera administrativa, también lo es que para ser nombrado en los cargos que ocupó tanto en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, como en la

Fiscalía General de la Nación tuvo que realizar cursos de instrucción en los cuales hubo convocatoria, pruebas de conocimiento preliminar, y adiestramiento por un término de 5 meses de forma permanente y continua. Razón por la cual, a su juicio, dicho proceso se puede comparar con lo que actualmente se llama concurso de méritos, por lo que no es responsabilidad suya sino de la administración el hecho que antes de la Constitución de 1991 no existiera este tipo de exigencias para ocupar los cargos de carrera. Por último señaló que acude a la acción de tutela en este tiempo y no antes, porque desconocía el trámite y la suerte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dejó en manos de su apoderada la responsabilidad de averiguar sobre la suerte de su proceso.

3. OPOSICION - La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó rechazar las pretensiones hechas en la acción de tutela.

Señaló que en el proceso decidido por los jueces naturales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sostuvieron como ratio decidendi la no procedencia de estabilidad laboral alguna frente al tema de la desvinculación de las personas nombradas provisionalmente en cargos de carrera, y en tal virtud su retiro bien pudo hacerse inmotivadamente. Indicó que la condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso, ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Por lo que, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él

en forma discrecional, son procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Adujo que, mal podría predicarse de las sentencias sometidas al juicio de amparo, que estén inmersas en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en una hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad. - El Dr. Gerardo Arenas Monsalve Magistrado del Consejo de Estado – Sección Segunda, solicitó denegar el amparo solicitado en la presente acción de tutela. Señaló que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales es excepcional, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto por el debido proceso no permiten la interinidad de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. Indicó que al revisar la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que ahora se ataca por vía de tutela, se observó que se efectuó un análisis ponderado y razonable respecto de la legalidad de la Resolución No. 0-1937 de 12 de mayo de 2004 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del

accionante en el cargo de investigador judicial II. Por lo que, la Sala concluyó que a la fecha de retiro del servicio del accionante, este ocupaba en provisionalidad el empleo mencionado anteriormente, cargo que en virtud a lo dispuesto por la Ley 270 de 1996 pertenece al sistema de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, pudiendo entonces el nominador ejercer válidamente la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento. Agregó que en la sentencia se precisó, que frente a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer de su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. Por último señaló que de acuerdo a la doctrina de la Corte Constitucional, es necesario, en aras de salvaguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que se cumpla con el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que

así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales

fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues,

constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) 1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás

Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el accionante solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y el trabajo. En consecuencia, pidió que se declare la nulidad de los fallos de 18 de octubre de 2007, y del 18 de junio de 2009, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, respectivamente, dentro del proceso Radicado No. 2004-2485-00. A su vez, que se ordene a al juez de instancia, proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el suscrito en la que se le reconozca la calidad de empleado en provisionalidad que ejercía un cargo de carrera, razón por la cual el acto administrativo que lo declaró insubsistente debe ser motivado, así como acceder a todas las pretensiones presentadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto se observa que la acción de tutela no está llamada a prosperar, no sólo porque no atiende el principio de inmediatez, pues, el accionante interpuso

acción de tutela el 29 de abril de 2011 y las sentencias objeto de la misma y por medio de las cuales presuntamente se vulneraron los derechos fundamentales invocados fueron proferidas el 18 de octubre de 2007, y 18 de junio de 2009, esto es, 1 año y 10 meses después, lo que constituye la inobservancia del principio de inmediatez, por lo que, falta de uno más de los requisitos para que la acción de tutela sea procedente. Sino porque éste fue dictado por el Consejo de Estado como órgano de cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, le confieren la Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual. Se reitera, que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, debe negarse por improcedente el amparo solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1.- NIEGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Oscar Enrique Forero Nontien contra el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “B”, y el Tribunal Administrativo de Santander.

Si no se impugna esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ