CE-11001-03-15-000-2011-00574-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00574-00(AC)

Actor: HERNAN CRUZ HENAO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela promovida por HERNAN CRUZ HENAO contra la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES HERNAN CRUZ HENAO promovió acción de tutela contra la mencionada Sección y Subsección de esta Corporación, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y los derechos adquiridos, con la sentencia de 23 de febrero de 2011, mediante la cual la accionada, revocó el fallo proferido el 25 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló contra la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, las negó.

Los hechos fundamento de la presente acción son, en síntesis, los siguientes: El actor laboró con la Rama Judicial por un período superior a treinta (30) años durante los cuales, afirma, se destacó por su idoneidad, como dice demostrarlo con su impecable y sobresaliente hoja de vida. No obstante, mediante la Resolución 02090 del 18 de mayo de 2004, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, sin motivar el respectivo acto. Formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución, la cual fue tramitada y fallada por el Tribunal Administrativo del Quindío que, en sentencia del 1° de noviembre de 2007, desestimó las pretensiones con el argumento de que el Fiscal General de la Nación estaba facultado para separarlo del cargo, porque no poseía fuero de estabilidad al ocupar el empleo en provisionalidad. Interpuso recurso de apelación contra el fallo anterior, que se le negó en auto del 23 de noviembre del mismo año, porque el Tribunal consideró que el asunto era de única instancia en razón de la cuantía. Según el actor, dada la inconstitucionalidad e ilegalidad del fallo del Tribunal, presentó una acción de tutela contra esa Corporación y contra la Fiscalía General de la Nación, en cuanto, a su juicio, desconocieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la necesidad de motivar los actos de insubsistencia de quienes ejercen en provisionalidad cargos de carrera.

De la acción conoció inicialmente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que no accedió al amparo, decisión que fue revocada por la misma Sala, pero del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 16 de julio de 2008, en la que al resolver la impugnación que el actor interpuso, se dejó sin efecto el fallo del 1° de noviembre de 2007. El Tribunal cumplió la orden de tutela mediante sentencia del 25 de agosto de 2008, en la que anuló el acto de insubsistencia y ordenó su reintegro a la Fiscalía. A pesar de que se trataba de una decisión de única instancia, dada la cuantía de las pretensiones, dicha entidad la apeló y el Tribunal le concedió el recurso en auto del 5 de septiembre de 2008, con la tesis de que existía disparidad de criterios en el Consejo de Estado sobre el otorgamiento del mismo. El actor interpuso recurso de reposición y formuló una solicitud de nulidad contra el citado auto, pero el Tribunal lo confirmó y no accedió a su anulación, razón por la cual el asunto se envió al Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, a pesar de que conocía los anteriores argumentos, según los cuales, se trataba de un proceso de única instancia, admitió la apelación con apoyo en una providencia de la misma Sala que dijo que los recursos interpuestos después del 1° de agosto de 2006, así fueran procesos de única instancia, serían procedentes, con fundamento en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, por tratarse de asuntos que al entrar en

vigencia las nuevas cuantías no fueron devueltos. En concepto del actor, dicha posición del Consejo de Estado desconoce flagrantemente la Ley 446 de 1998, en cuanto a las cuantías para recurrir y al mismo artículo 164, más aún cuando para la fecha el proceso no estaba al despacho porque no se había dictado el fallo recurrido. El auto que admitió el recurso fue recurrido en súplica, pero la Sala lo confirmó en proveído del 27 de agosto de 2009, en el que, para el accionante, se acogió una particular e ilegal interpretación de la referida Ley 446, en desmedro de sus derechos laborales y con el argumento de proteger la garantía de la doble instancia para la entidad demandada, para lo cual no se tuvo en cuenta que el artículo 31 de la Constitución Política la prevé, pero con las excepciones legales, entre ellas, las de la Ley 446, que fijó las cuantías para recurrir, estableció claramente la transición de esas normas y determinó qué procesos quedaban de única instancia. La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, revocó la sentencia de 25 de agosto de 2008, mediante fallo del 23 de febrero de 2011 y, en su lugar, negó las pretensiones. Asevera el accionante, que en el trámite del recurso de apelación contra la sentencia de 25 de agosto de 2008, el Consejo de Estado vulneró ostensiblemente su derecho al debido proceso, al incurrir en vías de hecho consistentes, de un lado, en admitir y resolver el recurso de apelación en un proceso de única instancia y, de otro, al decidir el fondo del asunto en contra de la reiterada

jurisprudencia de la Corte Constitucional que exige motivar los actos de insubsistencia de las personas en provisionalidad que ejercen cargos de carrera. Adujo que, además, se le violaron los demás derechos que invocó, por cuanto el derecho al reintegro ordenado por el Tribunal ingresó a su patrimonio y no se le podía desconocer posteriormente, a través del trámite de un recurso improcedente. En consecuencia, solicita que se deje sin efecto la sentencia proferida el 23 de febrero de 2011 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y que, en su lugar, quede en firme el fallo de 25 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo del Quindío, que ordenó su reintegro como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia. OPOSICION El Consejero de Estado de la Sección Segunda, Subsección B, que actuó como Ponente de la sentencia de 23 de febrero de 2011, objeto de tutela, solicitó que se negara la acción, por cuanto en esa decisión se efectuó un análisis ponderado y razonable respecto de la legalidad del acto a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, estudio del que la Sala concluyó que resultaban insuficientes los motivos expuestos en la demanda para enervar la presunción de legalidad del mismo. Indicó que, a la luz de las normas aplicables al asunto, se precisó que frente a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados

escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado y que se presume expedido por razones del servicio público, a lo que agregó que el ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta la autoridad nominadora no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador. Señaló que, de acuerdo con el criterio democrático de la autonomía funcional del juez, le corresponde a éste la adecuada valoración probatoria y la aplicación razonable del derecho, sin que la decisión judicial se invalide por el hecho de que los sujetos procesales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto. Por su parte, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación pidió que se rechazara la tutela, por cuanto la Corte Constitucional ha dicho que las interpretaciones no compartidas por las partes procesales en que puedan incurrir los jueces en su función de administrar justicia, no se pueden considerar constitutivas de vía de hecho, criterio jurisprudencial que solicitó aplicar al presente asunto. Lo anterior, comoquiera que, en su concepto, la fundamentación de la sentencia objeto de tutela estriba en una hermenéutica razonable del artículo 125 de la Constitución Política, relacionada con el ingreso y la desvinculación de la función pública, por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan cargos en provisionalidad.

Finalmente, la Magistrada del Tribunal Administrativo del Quindío, Ponente del fallo de 25 de agosto de 2008, se opuso a la solicitud de tutela, para lo cual pidió que se denegara o se declarara improcedente, por cuanto esa Corporación no actuó en contra de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, indicó que no sólo resulta improcedente la acción porque no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el Consejo de Estado para revisar una providencia judicial en sede constitucional de tutela, sino porque tampoco se cumplen los exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que, ni en el trámite del proceso, ni en la sentencia, se puede predicar la existencia de algún defecto orgánico, fáctico, procedimental o material que suponga la vulneración de los derechos fundamentales del actor, máxime cuando la decisión del Tribunal fue favorable a los intereses del mismo. Consideró, que no es dable la vinculación de esa Corporación a este proceso, comoquiera que, precisamente, la inconformidad del accionante obedece al hecho de que el Consejo de Estado revocó el fallo que el Tribunal dictó el 25 de agosto de 2008 e indicó que el auto de 5 de septiembre del mismo año, que concedió el recurso de apelación contra esa decisión, fue confirmado por el Juez de Cierre en proveído del 15 de octubre, también de 2008, con sustento en el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se le otorgó vocación de doble instancia al proceso que promovió el actor. Advirtió, que contrario a las afirmaciones del accionante, las decisiones que se

deben respetar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como precedente judicial vertical, son las emanadas del Consejo de Estado, como Alto Tribunal de Cierre y dijo que mientras no se trate de accionantes en tutela, en las que se controvierten derechos fundamentales, no son obligatorias las decisiones de la Corte Constitucional. Manifestó, que lo que se evidencia en este caso es la inconformidad del actor con los argumentos que el Consejo de Estado plasmó en la sentencia de 23 de febrero de 2011, así como en la decisión del Tribunal de conceder la alzada contra el fallo de 25 de agosto de 2008 y, adujo, que lo que él pretende es acudir a esta acción como un recurso extraordinario frente a una decisión de segunda instancia, tendiente a obtener nuevamente una decisión favorable a sus intereses. Finalmente, estimó que si se concede la tutela y se reabre el debate sobre asuntos decididos en forma definitiva, se vulnerarían el debido proceso y el principio de seguridad jurídica, pilares fundamentales de la actividad judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá

como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho.

De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. La doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra

providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la

existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia proferida el 23 de febrero de 2011 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que revocó el fallo proferido el 25 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló contra la Resolución 0-2090 del 18 de mayo de 2004, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, las negó. En consecuencia, solicita que quede en firme el fallo del Tribunal, en cuanto dispuso su reintegro a dicha entidad, de acuerdo con la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional. Al respecto, se observa que la tutela no está llamada a prosperar, toda vez que no supera el estudio de los criterios de procedibilidad de esta acción cuando se dirige contra providencias judiciales. En efecto, según se vio, no procede la tutela contra decisiones judiciales de los órganos de cierre, en este caso, dictadas por el Tribunal Supremo de lo

Contencioso Administrativo, en ejercicio de las funciones que para el efecto le confieren la Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual. En ese orden de ideas, sin más consideraciones, la tutela debe denegarse por improcedente, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- DENIEGASE, por improcedente, la solicitud de tutela instaurada por HERNAN CRUZ HENAO contra la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. 2.- En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ