CE-11001-03-15-000-2011-00599-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00599-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO

1. ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Vargas, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia de 2 de septiembre de 2010, por incurrir en una presunta vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: En el año 2007, presentó acción popular contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe) y el Municipio de Barrancas (Departamento de la Guajira), porque la referida empresa cobra a sus usuarios, dentro de la factura de servicios públicos, el denominado “impuesto de alumbrado público”, que es prestado por el

Municipio de Barrancas. 2 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo Argumenta que tanto la Ley 142 de 1994 en su artículo 148 inciso 2°, como el Decreto 2223 de 1996, artículo 8, establecen de manera clara que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrarle a sus usuarios dentro de la factura que mensualmente les expide, servicios no prestados, así dicho cobro esté autorizado mediante decreto, ordenanza o acuerdo.

Aduce que el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció precedentes jurisprudenciales que sobre el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios, ha proferido el Consejo de Estado en sentencias de 4 de agosto de 2006, radicación 68001-23-15-000-2004-02394-01 (ACU), Sección Quinta M.P. Filemón Jiménez Ochoa, y de 5 de agosto de 2004, radicación 25000-23-25-000-2003-2109-02 (ACU), en las cuales se concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden cobrar dentro de la factura que mensualmente le envían a sus usuarios por razón del consumo, servicios no prestados, así dicho cobro esté autorizado en norma de carácter legal.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se revoque integralmente la sentencia de 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, que se

ordene a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. - Electricaribe, se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público.

3. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue radicada en esta Corporación y admitida mediante auto de 11 de mayo de 2011, en el que además se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Atlántico, como demandado, y al Municipio de Barrancas

(Guajira) y a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., como terceros interesados 3 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., argumenta que el tutelante presenta una interpretación acomodada de las normas y desconoce sentencias de constitucionalidad que avalan la facturación conjunta, como las normas que actualmente rigen la materia, lo cual evidencia la legalidad del fallo que motiva la presente tutela. Trae a colación la sentencia C-035 de 2003 de la Corte Constitucional, en la que al hacer el análisis de constitucionalidad del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, permitió la facturación conjunta del servicio de alumbrado público con el servicio de energía eléctrica. Al respecto dijo: “el alumbrado público constituye un servicio

consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último”. Con base en lo anterior, expone que la presente acción debe declararse improcedente por no configurarse ninguna de las causales genéricas de procedibilidad. Los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico, aducen que al dictar la sentencia cuestionada, se efectuó un estudio del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, a la luz de la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado en cuanto al concepto y cobro del alumbrado público, que está deferido a los Municipios quienes pueden celebrar contratos o convenios con las Empresas de Servicios Públicos para que los cobros se efectúen directamente a los usuarios. Añaden que bajo el anterior panorama procedieron a analizar el contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Barrancas (Guajira) y la Electrificadora del Caribe S.A., si se respetaron las normas que sirvieron de soporte al cobro de la tarifa de alumbrado público y si dicho contrato vulneró los derechos o intereses colectivos invocados por el entonces actor, concluyendo que el cobro que realiza la empresa en la factura del servicio de energía eléctrica a los habitantes del Municipio, no constituye un hecho violatorio. 4 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo Finalmente, aducen que tratándose de tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado ha sostenido su improcedencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, efectuara

la Corte Constitucional, máxime que el actor ya agotó los medios de defensa que tenía a su alcance, y la presente acción se encamina únicamente a reexaminar el fallo proferido en derecho y acorde con la normatividad y jurisprudencia, intentando con esto configurar una tercera instancia. Por todo lo anterior, solicitan rechazar por improcedente la solicitud de amparo. Para resolver, se

3. CONSIDERA 3.1. Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor al proferir la sentencia de 2 de septiembre de 2010, que confirmó aquella de 3 de febrero de 2010, del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, que denegó las pretensiones de acción popular iniciada por el actor contra la Electrificadora del Caribe, por estimar que en ella se incurre en una presunta vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial.

En vista de lo anterior, es necesario efectuar, en primer término, un análisis de procedencia de la acción de tutela cuando con ella se pretenda infirmar providencias judiciales, para determinar la viabilidad de descender al fondo del asunto. 3.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u 5 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. 6 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración

de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 3.3. Situación fáctica Sea lo primero indicar que la sentencia de 2 de septiembre de 2010, materia de tutela, fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco de un proceso de acción popular iniciado contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el Municipio de Barrancas (Guajira), que confirmó aquella de 3 de febrero de 2010, del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, que denegó las pretensiones de la demanda. En dicho proceso se pretendió que se ordenara a la Electrificadora en comento que se abstuviera de incluir en las facturas enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público, en cumplimiento de los artículos 148, parágrafo único del artículo 9°, 186 de la Ley 142 de 1994 y 8° del Decreto 2223 de 1996. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, al desatar la primera instancia, consideró que de acuerdo con la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), los Municipios sí se encuentran autorizados para celebrar contratos o convenios con las empresas prestadoras de servicios públicos para que sean estas, en uso de su infraestructura, las que se encarguen de prestar el servicio 7 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez

Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo público de energía y de igual forma a través de su sistema de facturación, facturar mensual o bimensualmente el servicio de alumbrado público al Municipio.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, al conocer del recurso de apelación contra la anterior decisión, consideró que si bien el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, el mismo forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución, por lo que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público debe ser sujeto de impuesto. Para el efecto, trajo a colación la sentencia del 6 de agosto de 2009 M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sobre el impuesto de alumbrado público. La Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, no seleccionó para su revisión el anterior proveído, al considerar que no existe vulneración de derechos colectivos, toda vez que los cobros que efectúa la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., por concepto de alumbrado público, fueron fijados mediante ley, por el Congreso de la República, así: Leyes 97 de 1913, 84 de 1915 y 142 y 143 de 1994 y Decreto 2424 de 2006; es decir, se encuentran soportados en un mandato legal proferido por autoridad competente; en consecuencia, reafirmó la decisión tomada por el Tribunal dado que la jurisprudencia a que hace referencia el actor en el recurso como desatendida, fue

proferida dentro de una acción de cumplimiento. 3.3. Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la parte actora encamina sus pretensiones a que se infirme la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico desfavorable a sus intereses, y en consecuencia, que la Empresa Electrificadora del Caribe se abstenga de incluir en las facturas del servicio de energía el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público, en aplicación al precedente jurisprudencial sentado por la Sección Quinta en sentencia de 4 de agosto de 2006, proceso radicado número 68001-23-15-000-2004-0239401(ACU) M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 8 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo Comenta el petente, que en dicho pronunciamiento, la Sección Quinta ordenó a la Electrificadora de Santander abstenerse de incluir en las facturas de servicio de energía eléctrica que remite a sus suscriptores y/o usuarios, conceptos diferentes a los aludidos en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, dentro de los que no se encuentra el denominado “alumbrado público”.

Es del caso resaltar, que dado que el proceso no fue seleccionado para su revisión eventual, no puede el actor en esta instancia tratar de unificar la jurisprudencia en torno al presente tema, porque no es esta la instancia adecuada

para ello; espacio que está reservado al mecanismo de la revisión eventual, del cual ya hizo uso y en el que se resolvió que no era procedente tomar en cuenta la jurisprudencia enunciada como desconocida para el fallador, por cuanto esta fue proferida en curso de una acción de cumplimiento. Así las cosas, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un proceso con desarrollo de la primera y segunda instancia, como del recurso de revisión eventual, en el que el Tribunal de cierre, consideró que dicha decisión no era objeto de revisión. Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. Las valoraciones hechas tanto por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla como por el Tribunal Administrativo del Atlántico, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y

9 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso, lo que no ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, las pretensiones del actor escapan de la órbita del juez constitucional, pues su inconformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal, no constituye una actuación judicial de hecho, ni un hecho violatorio de los derechos invocados. Por las razones que anteceden, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por consiguiente, la Sala rechazará la acción de tutela sub examine. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. FALLA RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Juan

Carlos Vargas Sánchez contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

10 Radicación No. 11001 03 15 000 2011 00599 00

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez Accionado: Nación – Tribunal Administrativo del Atlántico Acción de tutela – Fallo

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO