CE-11001-03-15-000-2011-00600-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00600-00(AC)

Actor: NEFFARH GIL MARIN Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela promovida por NEFFARH GIL MARIN contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES NEFFARH GIL MARIN promovió la presente acción de tutela, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de las personas de la tercera edad, así como el principio de favorabilidad, con la sentencia de 10 de noviembre de 2010, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A, accionada, desestimó el recurso extraordinario de revisión que interpuso contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que le negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que

formuló contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Los hechos fundamento de la presente acción son, en síntesis, los siguientes: Formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1318 del 13 de mayo de 2003, a través de la cual el Director de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares le negó el reajuste de la asignación de retiro que pidió con base en el parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 235 de 1995. El Tribunal Administrativo de Bolívar desestimó las pretensiones en sentencia del 16 de mayo de 2006, que no era apelable en razón de la cuantía. El 21 de septiembre de 2007 instauró acción de tutela contra esa decisión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que la remitió por competencia al Consejo de Estado. La tutela se repartió a la Sección Quinta de esta Corporación, que la declaró improcedente mediante sentencia del 25 de octubre de 2007 (Rad.: 11001 0315 000 2007 01149 00), con el argumento de que no cabe la tutela contra providencias judiciales, decisión que, si bien impugnó, nunca tuvo noticia de su suerte. Interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 16 de mayo de 2006, el cual fue desestimado por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante fallo del 10 de noviembre de 2010 porque, a su juicio, con el mismo se pretendía reabrir el debate probatorio. Formula la presente acción de tutela porque ya agotó todos los medios de defensa

judiciales de que disponía con resultados adversos y, por cuanto, en su concepto, a la Sección Segunda no le asistía razón para negar la revisión, toda vez que el fallo recurrido extraordinariamente no advirtió que los indicadores económicos, como el IPC, no requieren de prueba por ser hechos notorios, además de que tampoco se tuvo en cuenta que esa decisión vulnera abiertamente derechos fundamentales y desconoce precedentes jurisprudenciales, tales como la sentencia C-941 de 2003, según la cual el reajuste pensional con base en el IPC es aplicable a la fuerza pública. Según el actor, no es válido el argumento que expuso el Tribunal en la tutela que interpuso en su contra, conforme con el cual, la sentencia de 16 de mayo de 2006 se ajustó a la ley y a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, que varió a partir del año 2007, en cuanto avaló la posibilidad de reajustar las asignaciones de retiro de acuerdo con los parámetros de la Ley 100 de 1993, pues, aún si se dejara de lado la sentencia C-941 de 2003, ello constituiría un hecho “sobreviviente” (sic) que hace que la tutela prospere. Adujo que, de lo contrario, se le vulnerarían los derechos al debido proceso, por desconocimiento del precedente horizontal (Cfr. fallo de tutela de 7 de julio de 2008, Exp. 2008 00141 01, C.P. Jaime Moreno García); al mínimo vital, porque su asignación de retiro no se reajustó debidamente, sin justificación razonable y objetiva; de las personas de la tercera edad, porque tiene 70 años y sufre de

hipertensión arterial, dislipidemia mixta y trastorno depresivo; y, a la igualdad, pues, es discriminatorio que compañeros suyos con igual grado ganen más que él y que otros con menos grado estén pensionados con igual monto, más aún si a algunos de ellos sí les prosperaron sus demandas, como ocurrió con José Jaime Tirado Castañeda. Consideró el accionante, que el recurso extraordinario de revisión no se puede estudiar sólo desde una perspectiva legal, sino que debe involucrar lo constitucional, como sucede con el recurso de casación en materia penal, además de que se le debe dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal. En consecuencia, solicita que se dejen sin efecto los fallos de 16 de mayo de 2006 del Tribunal Administrativo de Bolívar y de 10 de noviembre de 2010 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, así como la Resolución 1318 del 13 de mayo de 2003 y que, en su lugar, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le reajuste la asignación de retiro de los años 1996 a 2002 con base en el IPC. OPOSICION El Consejero de Estado de la Sección Segunda, que actuó como Ponente de la sentencia de 10 de noviembre de 2010, solicitó que se rechazara la tutela por improcedente, por cuanto a través de ella el actor pretende reabrir un debate clausurado. Señaló que la sentencia censurada, lejos de constituir un pronunciamiento judicial arbitrario, representa una decisión judicial con una carga argumentativa razonable que despoja a la tutela de la oportunidad jurídica para invalidarla, toda vez que en

ella se determinó que no se presentaba ningún evento que diera lugar a la causal 6° de revisión invocada por el recurrente. Advirtió que con la interposición del recurso extraordinario de revisión el actor buscaba que se efectuara un nuevo debate probatorio y un nuevo estudio de los aspectos ya analizados por el Tribunal en el fallo recurrido, por lo que mal habría hecho la Subsección accionada en efectuar un análisis impropio de la naturaleza de ese recurso excepcional y restrictivo, cuyas taxativas causales de procedencia deben estar acreditadas en el proceso. En nombre del Tribunal Administrativo de Bolívar rindió informe el Magistrado José Fernández Osorio, quien manifestó que esa Corporación negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, porque consideró, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, que los beneficios previstos en el parágrafo 4 del artículo 279, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se debían reconocer en la medida en que su inobservancia conllevara a situaciones injustas y que no se podían aplicar normas especiales cuando las generales eran más favorables. Agregó que, sin embargo, con el material probatorio obrante en el proceso no se acreditó el supuesto de hecho según el cual los incrementos anuales aplicados por la Caja de Retiro desde 1996, fueran inferiores a los que experimentaron los empleados regidos por la Ley 100 de 1993, comparados con el IPC. Finalmente, indicó que el recurso de apelación que el actor interpuso contra el fallo

de 16 de mayo de 2006 se rechazó por improcedente en auto de 1 de septiembre del mismo año, por tratarse de un proceso de única instancia en razón de su cuantía. Por su parte, la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pidió que se negara la tutela por improcedente, por cuanto el fallo judicial atacado no se dictó en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico atinente al caso, sin que el hecho de que se hayan negado las pretensiones conlleve la violación de los derechos fundamentales invocados por el actor. Al respecto, adujo que no se le violó el debido proceso ni el derecho de acceso a la administración de justicia, comoquiera que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa con todas sus etapas procesales y que tampoco se le desconoció el derecho a la igualdad, dado que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva se ajusta a la ley. Indicó que a través de la tutela no procede la suspensión de las resoluciones proferidas por la Caja de Retiro, pues, ello correspondió al juez de instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue debidamente agotada por el ahora actor, menos aún cuando la Caja no le ha ocasionado ningún perjuicio irremediable que haga procedente esta acción como mecanismo transitorio de protección.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas.

No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre1.

1 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos

que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el accionante pretende que se dejen sin efecto los fallos actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. proferidos el 16 de mayo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el 10 de noviembre de 2010 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, así como la Resolución 1318 del 13 de mayo de 2003 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y que, en su lugar, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le reajuste la asignación de retiro de los años 1996 a 2002 con base en el IPC. Al respecto, se observa que a través de la primera sentencia mencionada se negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento que el aquí actor promovió contra la Resolución 1318 del 13 de mayo de 2003, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no accedió al reajuste de la asignación de

retiro que pidió con base en el parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 235 de 1995. Según lo manifestó el mismo accionante, ya había interpuesto acción de tutela contra el fallo de 16 de mayo de 2006, la cual fue rechazada por improcedente por la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 25 de octubre de 2007, proferida dentro del expediente con número de radicación 11001 0315 000 2007 01149 00, el cual, según consta en el software de gestión judicial, fue enviado a la Corte Constitucional con el Oficio 7210 del 15 de noviembre de 2007, por la Secretaría General del Consejo de Estado. En consecuencia, para la Sala es claro que, en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad respecto de la solicitud del actor tendiente a que se deje sin efecto el mencionado fallo. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la sentencia de 10 de noviembre de 2010, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, desestimó el recurso extraordinario de revisión que el aquí demandante formuló contra la citada sentencia de 16 de mayo de 2006, se advierte que la tutela tampoco está llamada a prosperar, toda vez que no supera es estudio de los criterios de procedibilidad de esta acción cuando se dirige contra providencias judiciales. En efecto, según se vio, no procede la tutela contra decisiones judiciales de los órganos de cierre, en este caso, dictadas por el Tribunal Supremo de lo

Contencioso Administrativo, en ejercicio de las funciones que para el efecto le confieren la Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual. En ese orden de ideas, sin más consideraciones, la tutela debe denegarse por improcedente, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- DENIEGASE, por improcedente, la solicitud de tutela instaurada por NEFFARH GIL MARIN contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 2.- En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ