CE-11001-03-15-000-2011-00611-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sólo procede por afectación del derecho de acceso a la administración de justicia De otro lado, esta Corporación en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Acción de Tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceder a la Administración de Justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia en firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de sus derechos y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00611(AC)

Actor: CARLOS ARTURO CASTRO GOMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por la Sección Quinta de esta Corporación, que rechazó la acción de tutela, por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 9 de mayo de 2011, el ciudadano CARLOS ARTURO CASTRO GOMEZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección C), para reclamar protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.1. Hechos El 13 de agosto de 1998, el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial I del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional de Bogotá y el 12 de enero de 2005 fue nombrado, en las mismas condiciones, en el cargo de Investigador Criminalístico II. Manifiesta que a pesar del buen desempeño en sus funciones, mediante Resolución 01037 de 2006 (3 de abril)1, fue declarado insubsistente. Por lo anterior, el 2 de agosto de 2006, interpuso acción de nulidad y restablecimiento de derecho contra el referido acto, invocando falta de motivación y violación al debido proceso. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá, el cual mediante sentencia del 13 de julio de 2009, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 13 de marzo de 2003 (M.P. Tarcisio Cáceres2), los nombramientos en provisionalidad en empleos de carrera no otorgan fuero de estabilidad ni las garantías propias de los empleados en carrera administrativa, en tanto su vinculación es discrecional y, por ende, pueden declararse insubsistentes sin que se requiera motivar el acto administrativo.

Inconforme con la decisión, el actor interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”), el cual mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, confirmó la decisión del a quo. Considera el actor que el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”) vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues desconocieron el precedente jurisprudencial consignado por la Corte Constitucional en sentencia C279 de 20073 (M.P. 1 “Por la cual el Fiscal General de la Nación declara insubsistente el nombramiento provisional del señor Carlos Arturo Castro Gómez” 2 Consejo de Estado, sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. 1998-1834-01, M.P. Tarcisio Cáceres 3 Corte Constitucional, sentencia C279 de 2007, Exp. expediente D-6485 , M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Manuel José Cepeda Espinosa) al declarar exequible el artículo 764 de la Ley 938 de 20045 “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas en los términos del apartado correspondiente de esta sentencia”. Asimismo, expresa que se vulnera su derecho a la igualdad pues mediante providencias de 20 de enero de 2011 (Exp.2006-07603)6 y de 17 de marzo (Exp. 200607604) 7 del mismo año, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “A”),se resolvieron favorablemente dos demandas de nulidad y restablecimiento de derecho, instauradas por dos compañeros de trabajo, los señores Pedro Fernando Páez Caballero y José Alfredo Fuentes Robles, que ocupaban los cargos de investigadores en el Cuerpo Técnico en provisionalidad y que fueron declarados insubsistentes por el Fiscal General de la Nación, el 3 de abril de 20068. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias del 13 de julio de 2009 y de 2 de diciembre del 2010, dictadas en primera y segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho (Exp.2006-07602-01), que cursó en el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”). Asimismo, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-1037 de 2006 (3 de abril), por medio de la cual el Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente y que, a título de restablecimiento del derecho, se le reintegre en el cargo de Investigador Criminalístico II, que desempeñaba al momento del retiro, y que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 4 “Artículo 76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el

régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa.” 5 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 6 Folios 125 a 143 7 Folios 90 a 115 8 Mediante las Resoluciones 01031 y 01034 de 2006

2. CONTESTACIONES 2.1. El Juzgado 4º Administrativo de Descongestión de Bogotá, pese a ser notificad, no contestó la acción de tutela. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección C) manifestó que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, expedido por el Fiscal General de la Nación en desarrollo de sus facultades constitucionales y legales, especialmente, las contempladas en los artículos 2519 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 11, numeral 2010 de la Ley 938 de 200411 y 17, numeral 4º12de la Resolución No. 1501 de 200513 (19 de abril).

Agregó que la acción era improcedente, pues no reunía los presupuestos jurisprudenciales14exigidos por la Corte Constitucional para que proceda excepcionalmente la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3. La Fiscalía General de la Nación solicitó rechazar las pretensiones de la

demanda, por considerar que no cumple con los requisitos especiales establecidos por la Corte Constitucional15 para la procedibilidad excepcional de las acciones de tutela contra sentencias. 9 “Artículo 251.Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.” 10 “Artículo 11. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones

generales: (…)

20. Nombrar y remover a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación.” 11 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 12 “Artículo 17. El ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o en provisionalidad para los

de carrera administrativa. (…)

4. En provisionalidad: Tendrán este carácter, cuando se proveen transitoriamente cargos de

carrera, vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso de méritos. En ningún caso este nombramiento genera derechos de carrera. ” 13 Por la cual se reglamentan las situaciones administrativas y se dictan otras disposiciones para la administración de personal en la Fiscalía General de la Nación. 14 Corte Constitucional, sentencia C590 de 2005, Expediente D-5428, M.P.: Jaime Córdoba Triviño 15 Corte Constitucional, sentencia T518 de 1995, Expediente T-75.675, M. P.Vladimiro Naranjo

Mesa y sentencia T-290 de 1993, Expediente T-11538, M.P. José Gregorio Hernández Galindo Indicó que las diferencias interpretativas de los jueces, basadas en un determinado criterio jurídico, hacen parte de la autonomía judicial y no pueden ser estimadas como vías de hecho, máxime cuando en el caso sub examine, su fundamentación estriba en una interpretación razonable del artículo 125 de la Constitución Política y en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la desvinculación de quienes ocupan cargos de carrera, en provisionalidad.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2011 la Sección Quinta del Consejo de Estado, rechazó la tutela, por considerar que ésta no procede contra providencias judiciales, salvo en situaciones excepcionales y especiales en las que se evidencie un vicio grave y desproporcionado que afecte los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción.

Sostuvo que el accionante cuestiona la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente, aspecto que no es discutible en sede de tutela, por ser de competencia del juez natural. Advirtió que la desvinculación del actor se produjo con anterioridad a la sentencia C-279 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) que declaró exequible el artículo 76 de la Ley 938 de 2004, bajo el entendido de que la declaratoria de insubsistencia de provisionales debía motivarse, de modo que frente a situaciones anteriores, el juzgador tenía autonomía para interpretar si tales actos

administrativos requerían o no de motivación. Por último, manifestó que el hecho de que hubiesen prosperado las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho interpuestas por sus compañeros de trabajo, no vulneraba el derecho a la igualdad del accionante, pues dichas decisiones no provenían de la misma autoridad judicial y los sustentos de cada una obedecían a situaciones particulares.

III. LA IMPUGNACION El actor solicita que se declare la nulidad de lo actuado en sede de tutela, por haberse desconocido las formas procesales que rigen este tipo de acciones. En efecto, al fallo de la Sección Quinta no se incorporó el salvamento de voto del Magistrado Alberto Yepes Barreiro y, al momento de decidir, no se observó lo dispuesto en el artículo 102 del Código Contencioso Administrativo en cuanto al quórum decisorio, pues se nombraron dos conjueces para fallar el caso16, pero sólo uno emitió su voto.

Reitera los argumentos expuestos en su demanda y replica que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, ya que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que las personas tienen derecho acudir a este amparo constitucional para la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Señala que mediante la sentencia C590 de 200517, la Corte Constitucional expresó que el valor de la cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica, suponían que los fallos deben ser respetuosos de los derechos de las personas, y que no dependían de la visión que cada juez tuviera para cada caso, sino del alcance que fijara la Corte Constitucional, para la aplicación de las normas al caso concreto

Por tal razón, asevera que las sentencias del Juzgado 4º Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”) y de la Sección Quinta de esta Corporación, no hacían tránsito a cosa juzgada por desconocer el precedente de la Corte Constitucional, en especial el fijado en la sentencia C-279 de 2007, que declaró exequible el artículo 76 de la Ley 938 de 2004. De otro lado, asegura que la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe atenerse a lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)18, en la cual se ordenó a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad, reintegrar varios funcionarios al cargo que desempeñaban al momento de su retiro, pues habían sido despedidos de sus cargos de provisionalidad sin motivación de los actos administrativos de insubsistencia.

IV. CONSIDERACIONES 16 Folio 198 17 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2005, Expediente D-5428, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Sostuvo la Corte que:“…aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en

empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de

derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.” IV.1.Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela19. 4.2. Cuestión Preliminar. Solicitud de nulidad de la sentencia de 15 de llllllllllseptiembre de 2011 proferida por la Sección Quinta del Consejo de llllllllllEstado. En su escrito de impugnación, el accionante propuso la nulidad de lo actuado en el trámite de la tutela, dado que al fallo de primera instancia no se adjuntó el salvamento de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro, así como tampoco se completó el quórum decisorio, en tanto fueron nombrados dos conjueces para fallar el caso, pero sólo uno emitió su voto. Al respecto, sea lo primero advertir que no prospera la solicitud invocada por el actor por no referirse a las causales taxativas de nulidad del proceso contempladas en el artículo 14020 del Código de Procedimiento Civil. Además, se observa que dentro del expediente sí obra el salvamento de voto del 19 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» 20 “Artículo 140. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de

notificar haya actuado sin proponerla. PARAGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.” Consejero Alberto Yepes Barrerio. En lo atinente a la designación de conjueces, es del caso precisar que los Doctores Carlos Enrique Marín Vélez y Dolly Pedraza de Arenas fueron designados en tal calidad, bajo el entendido de que la Consejera María Noemí Hernández Pinzón había culminado su período constitucional el 18 de mayo de 2011, siendo menester suplir su voto y además asegurar para el caso en que llegare a presentarse empate, contar con un número impar de miembros. Así, como los Consejeros Susana Buitrago Valencia, Mauricio Torres Cuervo, Alberto Yepes Berreiro y el Conjuez Carlos Enrique Marín Vélez aprobaron el proyecto, no fue necesaria la intervención de la Conjuez Dolly Pedraza de Arenas. 4.3. Generalidades de la tutela. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. 4.4. Análisis de la situación planteada En el caso concreto el actor pretende que a través de la acción de tutela se

amparen sus derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con ocasión de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, el 13 de julio de 2009, por el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el 2 de diciembre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección “C”), que denegaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, para obtener la nulidad de la Resolución 01037 de 2006 (3 de abril), mediante la cual fue declarado insubsistente en el cargo que ocupaba en provisionalidad. Ahora bien, es preciso señalar que como esta acción se dirige contra una providencia judicial ejecutoriada, el amparo peticionado en este caso resulta improcedente, conforme a los lineamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. En efecto, precisa la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que establecían la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales y sentencias ejecutoriadas.

Sostuvo la Corte: «[…] «No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. Se hace posible la acción de

tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. [N]o está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.» De otro lado, esta Corporación21 en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Acción de Tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceder a la Administración de Justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia en firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de sus derechos y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo. En el caso bajo examen, obran como pruebas copias de las sentencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. La Sala constata que el actor intervino en todas las etapas procesales, solicitó pruebas, formuló peticiones y alegatos de conclusión y recurrió la decisión de segunda instancia, lo que desvirtúa la violación de los derechos al debido proceso

y de defensa. 21 Consejo de Estado, sentencias de 9 de julio de 2004, expediente 2004-00308, actora Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 21 de julio de 2004, Expediente 2004-00551-01, Actora: Myriam Maritza Triana Martínez, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Por las razones expuestas, se confirmará el fallo impugnado En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L LA : 1º. CONFIRMASE el fallo proferido por la Sección Quinta de la Corporación, el 15 de septiembre de 2011. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y remítase copia al Consejo de Estado (Sección Quinta). Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el primero (1º) de diciembre de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

Presidente GONZALEZ

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA