CE-11001-03-15-000-2011-00615-00(PI)-2012

PRUEBA TESTIMONIAL - Tacha del testigo Los motivos y pruebas de la tacha se analizarán en la sentencia, a menos que se haya propuesto por medio de incidente. Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria. Como se indicó, el testimonio de Mercedes Castañeda fue pedido como prueba por la parte demandante, razón por la cual es improcedente la tacha que formuló dicha parte contra la mencionada testigo. De otra parte, el apoderado de la demandante se limitó a formular la tacha contra los testigos, pero no aportó ninguna prueba que permitiera verificar la ocurrencia de los hechos que le sirvieron de fundamento o demostrar los motivos de la sospecha y su relación con las demás pruebas recaudadas, en consecuencia la tacha de sospecha no está llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 218

TRAFICO DE INFLUENCIA - No es irregular la postulación de una hoja de vida efectuada con base en la ley Si bien el Senador Lizcano en su calidad de Presidente de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias postuló la hoja de vida de Yilber Guependo Olarte a la Mesa Directiva del Senado de la República para su posible designación en el cargo de Coordinador de la mencionada Comisión, ello no constituye ninguna irregularidad, pues la misma Ley plantea la posibilidad de que el Presidente postule a alguien para determinado cargo. En consecuencia las

afirmaciones esgrimidas por la solicitante carecen por completo de fundamento probatorio, quedando reducidas a simples conjeturas que, por supuesto, carecen de la virtualidad suficiente para estructurar la causal de pérdida de investidura endilgada al senador demandado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre recomendación y tráfico de influencias, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de abril de 2010, Rad. 2009-00639.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 183

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012) Radicación numero: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI)

Actor: PAOLA ANDREA GONZALEZ ARIZA Demandado: OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decide la solicitud de pérdida de investidura formulada por Paola Andrea González Ariza contra el Senador de la

República Oscar Mauricio Lizcano Arango.

1. ANTECEDENTES 1.1 LA DEMANDA La demandante solicita se decrete la pérdida de la investidura de Congresista del Senador de la República para el periodo 2010 - 2014, Oscar Mauricio Lizcano Arango, por haber incurrido en tráfico de influencias (artículo 183 [5] Constitución Política), por cuanto, valiéndose de su investidura, ejerció influencia sobre el

Presidente, el Vicepresidente y el Director General Administrativo del Senado, para que declararan insubsistente a la Coordinadora de la Comisión de Derechos Humanos con el fin de nombrar en su reemplazo a un simpatizante político del mencionado Congresista. Los hechos fundamento de la solicitud, en síntesis, son los siguientes (folios 1 a 3 del cuaderno principal): El Senador Lizcano Arango fue elegido para el periodo constitucional 2010 - 2014, de acuerdo con la Resolución 1787 de 18 de julio de 2010 proferida por el Consejo Nacional Electoral. Por acuerdo político, a partir del 20 de julio de 2010 el Senador Lizcano fue elegido Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República. En esa Comisión trabajaba la demandante Paola Andrea González Ariza como Coordinadora de esa célula legislativa. Por petición expresa del doctor Lizcano Arango, la demandante fue declarada insubsistente en el cargo que desempeñaba. En su lugar, recomendó a Yilber Guependo Olarte, simpatizante político de este y, cuya hoja de vida es “inferior” a la de la señora González Ariza. Tal decisión se tomó con el fin de satisfacer compromisos electorales, pues el señor Guependo Olarte es del mismo movimiento y equipo político del Senador. Todo ello, sin consideración a que la demandante es madre cabeza de familia y, a que en el cumplimiento de las funciones propias del cargo había demostrado profesionalismo y experiencia. Con este comportamiento, el Senador Lizcano Arango incurrió en la causal de “tráfico de influencias” de que trata el artículo 296 [5] de la Ley 5 de 1992, en

concordancia con el artículo 183 [5] de la Constitución Política de Colombia. 1.1.1 La causal de pérdida de investidura. Para la actora, el demandado incurrió en tráfico de influencias, pues la “persiguió” y le pidió la renuncia al cargo de Coordinadora de la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República y, como no accedió a ello, interpuso su dignidad como Presidente de esa Comisión ante el Director General Administrativo, el Vicepresidente y el Presidente del Senado de la República para lograr que la declararan insubsistente y, en su lugar nombraran a un simpatizante político del Senador. Con esta actuación, según la demandante se configuran los elementos que deben concurrir para que se estructure la causal de tráfico de influencias, a saber: a) Que la persona que ejerce la influencia ostente la calidad de Congresista, la que se adquiere a partir de la posesión del cargo; b) Que se invoque esa calidad o condición ante el servidor público sin tener en consideración el orden jerárquico de éste; c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5 de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones; d) Que se anteponga la investidura con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer en su condición de tal. La actora consideró que el Senador Lizcano Arango antepuso su dignidad y el poder que esta le otorga, junto con la influencia y poder de los doctores Armando

Benedetti y Carlos Ramiro Chavarro, Presidente y Vicepresidente del Senado de la República, respectivamente, para dejar vacante el cargo de Coordinador de la Comisión que el demandado preside, con el fin de nombrar en dicho cargo a su “recomendado, pupilo y coequipero”. Por lo tanto afirma que, en este caso, se configura la causal alegada, pues de no ser porque los tres senadores mencionados impusieron e invocaron sus dignidades, no se hubiera firmado ni expedido el acto administrativo mediante el que se declaró insubsistente a la demandante. 1.2. OPOSICION El apoderado del demandado, al contestar la demanda, expresó: El Senador Oscar Mauricio Lizcano Arango se desempeña como miembro del congreso, en su calidad de Senador de la República y, en la actualidad ejerce los cargos de Vicepresidente de la Comisión Tercera Constitucional y, Presidente de la Comisión Legal de Derechos Humanos y Audiencias. El Senador Lizcano ejerció las facultades propias de su calidad de parlamentario y miembro de la mesa directiva de la Comisión Legal de la que es presidente, tal como lo dispone el reglamento del Congreso de la República. Ahora bien, el Senador Lizcano Arango, se ciñó al procedimiento establecido en el Congreso de la República para integrar el equipo de trabajo de los parlamentarios y, sometió a consideración de la Mesa Directiva del Senado de la República, la hoja de vida de Yilber Guependo Olarte, para que se desempeñara como Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos. Dicho procedimiento es el que se usa de forma habitual para este tipo de

nombramientos. Tan es así, que de la misma manera como procedió el Senador Lizcano, lo hizo en su momento el Senador Víctor Velásquez Reyes, que postuló a la demandante para que la nombraran en el cargo de Coordinadora de la Comisión y, en desarrollo de ese procedimiento se profirió la resolución mediante la que se declaró insubsistente al señor Carlos Manuel Zabaleta y se nombró a la señora Paola Andrea González Ariza. Por otro lado, el artículo 384 [2] de la Ley 5ª de 1992 establece la clasificación de los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público, según el origen de su nombramiento, así: “[…] b) De libre nombramiento y remoción […] los Coordinadores de las Comisiones de Etica de ambas Cámaras y de Derechos Humanos y Audiencias […]” A su vez, el Artículo 376 [5] de la misma Ley, establece dentro de las funciones del Director General, la siguiente: “[…] 5. Nombrar, promover y remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la Mesa Directiva del Senado y de los Parlamentarios, en los casos de los empleados de su unidad de trabajo legislativo, al personal de planta de libre nombramiento y remoción. Las Mesas Directivas de las Comisiones postularán los candidatos para el cargo de Asistente Administrativo de Comisión y Conductores de las Comisiones Constitucionales. El desacato a estas solicitudes será considerado como causal de mala conducta que se sancionará con la remoción de su cargo por la Plenaria del Senado. Se exceptúan los casos en que el candidato no reúna los requisitos

exigidos.” De acuerdo con las normas transcritas, queda claro que es facultad de los parlamentarios, por disposición expresa de la ley, solicitar el nombramiento, remoción o promoción de los funcionarios de las Mesas Directivas y postular a los candidatos a ocupar los cargos de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, el comportamiento que pretende la demandante, se constituya en fundamento de la causal de pérdida de investidura denominada “tráfico de influencias” no encuentra asidero ni en los hechos narrados en su escrito de demanda, ni en las pruebas que obran en el expediente. En relación con la condición de madre cabeza de familia que afirma tener la demandante, manifestó que al Senador Lizcano Arango no le consta dicha situación, la que no es impedimento para que la demandante se hubiera desempeñado en un cargo de libre nombramiento y remoción. Finalmente, consideró que esta demanda es temeraria, máxime cuando la demandante debía conocer el procedimiento de remoción y nombramiento del cargo que desempeñó, al igual que las competencias y facultades de los parlamentarios y las mesas directivas. En razón a lo anterior, el apoderado del demandado solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y se compulsaran copias para que se investigara la temeridad y mala fe de las acusaciones formuladas en el escrito de demanda. 1.3. PRUEBAS Mediante auto de 24 de mayo de 2011 se decretaron las pruebas solicitadas oportunamente por las partes, las cuales fueron aportadas así:

Por el Demandante:

1. Copia simple del acto de comunicación de la Resolución 191 del 15 de

febrero de 2011. ii. Copia simple de la Resolución 191 de 15 de febrero de 2011, por medio de la que se declaró insubsistente el nombramiento de Paola Andrea González Ariza en el cargo de Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos Grado 06 del Senado de la República y se nombró a Yilber Guependo Olarte en su reemplazo. iii. Copia simple del informe de Gestión 2010-2011 suscrito por la demandante en el que da cuenta de las actividades que adelantó en cumplimiento de sus funciones durante el periodo mencionado. iv. Copia auténtica de la Resolución 1787 de 2010, por medio de la cual se declaró la elección de Oscar Mauricio Lizcano como Senador de la República para el periodo constitucional 2010-2014.

Por el Demandado:

1. Copia simple de la Resolución 539 de 2010 y de los antecedentes administrativos de la misma, mediante la que se nombró a Paola Andrea González Ariza como Coordinadora de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias y se declaró insubsistente el nombramiento en dicho cargo de Carlos Manuel Zabaleta. ii. Copia simple de la Resolución 421 de 2010 y de los antecedentes adminstrativos de la misma, mediante la que se nombró a Carlos Manuel Zabaleta como Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias y se declaró insubsistente el nombramiento en dicho cargo de Diana Sehydat Novoa Montoya.

Pruebas decretadas, practicadas y allegadas:

Se ordenó librar oficio a:

1. La División de Recursos Humanos del Congreso de la República para que

remitiera copias autenticadas de:

1. La Resolución 191 de febrero 15 de 2011 y de la comunicación que de esta se hizo a Paola Andrea González Ariza. ii. Las hojas de vida de la demandante y de Yilber Guependo Olarte, que fue nombrado en su reemplazo.

2. La Dirección General del Senado de la República para que remitiera copia auténtica de los antecedentes administrativos y del acto de nombramiento de

Paola Andrea González Ariza y de Carlos Manuel Zabaleta. Las respuestas a las anteriores solicitudes obran en el expediente así: - A folio 102, copia del acto de comunicación de la Resolución 191 del 15 de febrero de 2011. - A folios 103 a 104, copia de la Resolución 191 de 15 de febrero de 2011. - A folios 105 a 132, copia de las hojas de vida de Yilber Guependo Olarte y Paola Andrea González Ariza. - A folios 155 a 173, copia de los antecedentes administrativos y del acta de nombramiento de Paola Andrea González Ariza y de Carlos Manuel Zabaleta.

Declaraciones:

1. Se decretaron los testimonios de Rosa Mercedes Castañeda, Emilio

Ramón Otero Dajud, Jorge Eduardo Gechen Turbay, Alexander López Maya, Juan Carlos Jiménez, Tatiana Osorio Belikov y Leonardo Castellanos Ortiz. Las actas correspondientes obran a folios 182 a 183; 185 a 191; 227 a 231, respectivamente. ii. La parte demandante desistió de los testimonios de Juan Carlos Jiménez, Tatiana Osorio Belikov y Leonardo Castellanos Ortiz. Dicho desistimiento

fue aceptado por medio de auto de 24 de junio de 2011. 1.4. AUDIENCIA PUBLICA La Audiencia Pública se celebró el 9 de agosto de 2011 y en ella intervinieron el Agente del Ministerio Público, el apoderado de la demandante, el demandado y su apoderado. 1.4.1. El apoderado de la demandante reiteró los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la demanda, con base en la causal establecida en el artículo 183 [5] de la Constitución Política y 296 [5] de la Ley 5ª de 1992. Indicó que el numeral 5 del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992 no faculta a los senadores para solicitar el nombramiento, remoción y promoción de los miembros de las Mesas Directivas y postular candidatos a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. Este artículo solo otorga dicha facultad a los congresistas con respecto al nombramiento de los miembros de sus unidades legislativas. La demandante no era miembro de la unidad legislativa del Senador Lizcano Arango y, tampoco se encuentra dentro de los cargos administrativos de comisión, pues no tenía un cargo distinto al de ser Coordinadora de Comisión. Señaló que el Senador Lizcano no actuó de la misma manera que el Senador Víctor Velásquez Reyes que postuló a la demandante para el cargo que desempeñaba, pues este no pidió ninguna renuncia contrario a lo que hizo el Senador Lizcano quien le pidió a la demandante que renunciara a su cargo. Hizo una comparación entre las resoluciones que aportó el demandado, con las

que pretendía demostrar que para nombrar a la demandante se siguió el mismo trámite que se adelantó para nombrar a otros Coordinadores de la Comisión de Derechos Humanos en ocasiones anteriores y, señaló que en esos casos la declaratoria de insubsistencia obedeció a razones distintas, que fueron consignadas en la parte considerativa de los respectivos actos administrativos (fls. 74, 75). Reiteró que, a pesar de que la demandante es madre cabeza de familia, el Senador Lizcano le pidió en varias oportunidades su renuncia y, ante la negativa de esta a acceder a dicha solicitud, se valió de su calidad de Senador y, de Presidente de la Comisión de Derechos Humanos, para influir sobre el Presidente y Vicepresidente del Senado con el fin de que estos le ordenaran al Director Administrativo del Senado que “violara la Ley”, que declararan insubsistente a la demandante y, en su lugar, nombraran a la persona recomendada por el Senador Lizcano, desconociendo la Ley de cuotas y la garantía de la prestación de un buen servicio, toda vez que la señora González Ariza tiene mayor experiencia laboral que la persona que nombraron en su remplazo, como se concluye de la comparación de sus hojas de vida. Sirve como sustento de estas afirmaciones, además de las pruebas documentales antes descritas, el testimonio de la señora Rosa Mercedes Castañeda, empleada de la Unidad Legislativa del Senador Lizcano, que al rendir su declaración afirmó que tuvo conocimiento de que el mencionado Senador le pidió a la demandante que renunciara a su cargo, aunque no estuvo presente en ese momento. Finalmente, afirmó que los testimonios de los Senadores Jorge Eduardo Gechen

Turbay y Alexander López Maya, no aportan nada al proceso. Y, que tachó de sospechoso el testimonio del Secretario General del Congreso, Emilio Otero Dajud, por considerar que estaba comprometido con el Senador Lizcano, toda vez que con su testimonio dio a entender que participó en la votación en la que resultó reelegido en el mencionado cargo y, dijo que la función del Secretario del Senado se limitaba a dar fe de los actos realizados por el Director Administrativo de esa Corporación. 1.4.2. El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación pidió que se desestimaran las pretensiones del solicitante con fundamento en los siguientes argumentos: El Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que “[…] la causal de tráfico de influencias presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado” Indicó que según la Jurisprudencia de esta Corporación los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura son los siguientes: a) Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; b) Que se invoque esa calidad o condición; c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones;

d) Con el fin de obtener un beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Hizo un recuento del material probatorio que obra en el expediente y resaltó que el apoderado de la demandante tachó de falsos los testimonios de Rosa Mercedes Castañeda, Secretaria Ejecutiva del Senado por estar vinculada directamente con el Senador y, de Emilio Otero Dajud, Secretario General del Congreso de la República con fundamento en que el Senador Lizcano votó a favor del testigo para que fuera nombrado en el cargo que desempeña actualmente. Manifestó que la deponente Rosa Mercedes Castañeda, Secretaria Ejecutiva del Senado, dijo que no le constaba que el Senador Lizcano le hubiera pedido la renuncia a la demandante y que el servicio público no sufrió desmejora con su desvinculación. De otra parte, afirmó que los doctores Emilio Otero Dajud, Jorge Eduardo Gechen Turbay y Alexander López Maya, informaron que no les constaba que el Senador Lizcano Arango hubiera recibido dádiva o dineros para sí o para tercera persona con ocasión de la designación y nombramiento de Yilber Guependo Olarte, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos. Señaló que según los artículos 376 [5] y 384 [b] de la Ley 5ª de 1992 el procedimiento para nombrar al Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias del Senado de la República es complejo, pues “de un lado interviene la Mesa Directiva del Senado y el Parlamento, que postula, y, de otro, el director

General Administrativo de la Corporación, quien nombra, promueve y remueve”. En ese sentido consideró que la simple postulación no podía entenderse como tráfico de influencias, pues se trataba del desarrollo de una potestad legal atribuida al parlamentario con respecto a los empleados de libre nombramiento y remoción los que no están amparados por fuero que les ofrezca algún tipo de estabilidad. Agregó que en el expediente no obra ninguna prueba que acredite que el Senador Lizcano hubiera invocado su condición de congresista, para recibir, hacer dar o prometer, para sí o para un tercero, dinero, dádiva u otro beneficio, como consecuencia de la postulación de Yilber Guependo Olarte para el cargo de Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias. Además afirmó que, de las pruebas arrimadas al proceso tampoco se desprende que dicho nombramiento se haya hecho, como afirma el demandante, por “ambiciones políticas y pagos electorales”. Al respecto, ninguno de los declarantes manifestó conocer la filiación política de la actora, ni la de su reemplazo; este hecho tampoco se demostró por medio de prueba documental. Finalmente indicó que el procedimiento que siguió el Senado de la República para remover del cargo a la demandante y nombrar su reemplazo, es el previsto en la normativa que regula la materia, el mismo que se utilizó tanto para el nombramiento de esta, como de su antecesor. Por las razones expuestas y, de acuerdo con los elementos de juicio que obran en el expediente, estimó que la solicitud de pérdida de investidura de la referencia debe despacharse desfavorablemente, pues, no se configuran los supuestos de la

causal invocada. 1.4.3. El Senador Lizcano señaló que su elección como Presidente de la Comisión de Derechos Humanos obedeció a sus más de diez años de trabajo en esta materia. Manifestó que cuando tomó posesión del cargo y lo empezó a ejercer, no hizo cambios en el equipo de trabajo, sin embargo transcurridos unos meses y, ante el deficiente desempeño de la Coordinadora de la Comisión, decidió postular a otra persona en aras de mejorar la gestión de esa unidad legislativa; lo anterior de acuerdo con el procedimiento y la normativa que le puso de presente el Presidente del Senado y la Dirección de Recursos Humanos de dicha Corporación. Finalmente afirmó que la mejora en el cumplimiento de los objetivos de la Comisión se puede constatar con el informe de gestión de la misma y, que es clara la inexistencia de algún interés político en el nombramiento del nuevo funcionario, pues, este se hizo transcurridos aproximadamente seis meses después de que asumiera el cargo de Presidente de la Comisión de Derechos Humanos. 1.4.4. El apoderado del demandado solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Indicó que no se probó la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura invocada y, que en este caso la actuación del senador Lizcano Arango correspondió al ejercicio de un derecho y al cumplimiento de un deber establecido en la Ley, como se concluye de la lectura de la normativa aplicable al caso1. Hizo un resumen de la Resolución 191 del 15 de febrero de 20112 y, destacó que lo que hizo el Senador Lizcano Arango, en su calidad de Presidente de la

Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, fue poner en consideración de la Mesa Directiva del Senado de la República la hoja de vida del señor Yilber Guependo Olarte quien cumple con los requisitos legales para ocupar el cargo. Señaló que con el testimonio rendido por el Secretario General del Congreso de la República, Emilio Otero Dajud, se demostró que la actuación adelantada para nombrar al Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias corresponde a lo establecido en las Leyes 3ª y 5ª de 1992. Además, que con los testimonios de los senadores Jorge Eduardo Gechen Turbay y Alexander López Maya, no solo se probó que el Senador Lizcano Arango, siguió el procedimiento Legal y reglamentario correspondiente, sino que no recibió dádiva ni dinero, para sí o para terceras personas con ocasión de la designación o nombramiento del nuevo coordinador de la mencionada Comisión. Dijo que el testimonio de Mercedes Castañeda es de oídas, pues informó que no estuvo presente y no le constaba que el Senador Lizcano Arango le hubiera pedido la renuncia a la demandante. 1 Artículos 376 y 384 de la Ley 5ª de 1992. 2 Por medio de la cual se declara insubsistente a la demandante y se nombró su reemplazo en la Planta de personal del Senado de la República. Sin embargo, el apoderado del demandado manifestó que tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, solicitar la renuncia, no constituye falta disciplinaria, causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias ni de invalidez o ineficacia del acto administrativo que la acepta.

Agregó que de las pruebas documentales que obran en el expediente se concluye que la forma como procedieron el senador Lizcano Arango, la mesa Directiva del Senado y la Dirección del Senado, corresponde al procedimiento establecido para el nombramiento de los funcionarios de libre nombramiento y remoción en el Congreso de la República. Tan es así, que ese mismo procedimiento se siguió para nombrar a la demandante en el cargo que desempeñaba. Indicó que el cargo que desempeñó la demandante, es de libre nombramiento y remoción según lo dispone el literal b del numeral 2 del artículo 384 de la Ley 5ª de 1992, concordante con el inciso 5º del literal b) del numeral 2 del artículo 5º de la Ley 909 de 2004. Con respecto a esta última, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C 195 de 2004, en el sentido de afirmar que los cargos de libre nombramiento y remoción contemplados en el artículo 23 de la mencionada Ley, tienen dos características principales, a saber: i) que se debe tratar del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional; y, ii) que ha de referirse a los cargos o empleos en los cuales sea necesaria la confianza de los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades. El cargo de Coordinador de la Comisión de Derechos Humanos reúne estas dos características, por lo que es claro que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que fue creado expresamente por la Ley, comporta un alto grado de confianza, implica el desempeño de funciones directivas y su vinculación se rige por lo establecido en el artículo 385 del Reglamento del Congreso, es decir

que “la permanencia en dichos cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador”. De otra parte, tal como lo establece el artículo 376 [5] de la Ley 5ª de 1992 corresponde al Director General Administrativo del Senado “Nombrar, promover, remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la Mesa Directiva del Senado y de los Parlamentarios, en los casos de los empleados de su unidad de trabajo legislativo, al personal de planta de libre nombramiento y remoción. Las Mesas Directivas de las Comisiones postularán los candidatos para el cargo de Asistente Administrativo de Comisión y Conductores de las Comisiones Constitucionales.” De acuerdo con lo anterior, el Director General Administrativo del Senado era el funcionario facultado para remover del cargo a la demandante, previa postulación de su reemplazo por la Mesa Directiva de la Comisión, tal como ocurrió en el caso sub júdice según quedó demostrado con la Resolución 191 de 15 de febrero de 2011. Por lo tanto, en este caso no aparece siquiera un indicio de que el Senador demandado hubiera incurrido en la causal de tráfico de influencias que se le endilga, por el contrario, y como se ha reiterado en todas las etapas de este proceso, el procedimiento que se adelantó para nombrar al nuevo Coordinador de la Comisión de la que el demandado es presidente se ajustó a las normas y procedimientos legales. Además porque no se demostró el elemento subjetivo de la conducta constitutiva de la causal alegada, la que según la jurisprudencia del Consejo de Estado consiste en “…anteponer la investidura de un Congresista ante un servidor

público, quien bajo tal influjo sicológico realiza una actividad que no adelantaría, de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista gracias a la investidura que posee, crea en el destinantario de su influencia la decisión de realizar el quehacer solicitado”. En este sentido y luego de analizar las pruebas que obran en el expediente, no se puede concluir que el Senador Lizcano Arango hubiere ejercido un influjo psicológico en los integrantes de la mesa directiva del Congreso, para realizar una actividad que no llevarían a cabo de no ser por la calidad que este ostenta. Tampoco se demostró que con el nombramiento del nuevo coordinador de la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, el demandado hubiera recibido algún beneficio o hubiera hecho prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva. Por lo tanto, ante la falta de prueba de alguno de los elementos que constituyen la causal de tráfico de influencias, deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Finalmente, el apoderado del demandado solicitó que se declarara improcedente la tacha de falsedad que formuló el apoderado de la demandante, respecto de los testimonios de Emilio Otero, Alexander López Maya y Rosa Mercedes Castañeda, toda vez que fue presentada en forma inoportuna y sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir la solicitud de pérdida de investidura de congresistas, conforme con lo dispuesto en los artículos 184 y 237 [5] de la

Constitución Política, 1 de la Ley 144 de 1994 y 37 [7] de la Ley 270 de 1996. 3.2. La Condición de Congresista La condición de Congresista del demandado