CE-11001-03-15-000-2011-00638-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00638-00(AC)

Actor: COSME GREGORIO GONZALEZ RAMIREZ

Demandado: JUZGADO VEINTITRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Cosme Gregorio González Ramírez contra las sentencias proferidas por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el accionante contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Cosme Gregorio González Ramírez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó que se protejan sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la salud, de los menores y el principio de favorabilidad que estimó lesionados con las sentencias dictadas por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Los hechos

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Manifiesta el actor que fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 0-01503 del 30 de diciembre de 1993 en el cargo de Escolta I del Despacho del Vicefiscal. Señala que posteriormente fue nombrado en los cargos de Escolta II de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 0-0237 del 2 de febrero de 1996; y de Escolta III de la Oficina de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 0-0101 del 27 de enero de 1999. Indica que durante el tiempo que estuvo vinculado a la entidad, se distinguió por su honestidad y por la eficiencia en el logro de las tareas asignadas. Afirma el accionante que debido a que el 1 de noviembre de 2004 se presentó la fuga del señor Hernando Buitrago, Segundo Comandante de la Columna “Teófilo Forero” de las FARC, quien se encontraba detenido en el búnker de la Fiscalía General de la Nación desde el 20 de junio de ese mismo año, se determinó por parte de la Fiscalía declarar la insubsistencia de más de 13 funcionarios encargados de la custodia y el manejo del guerrillero. Señala que el 9 de noviembre de 2004, mediante Resolución No. 0-5325, emitida por el Fiscal General de la Nación, se declaró insubsistente el nombramiento del accionante del cargo de Escolta III de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de

Investigación, sin motivación alguna, haciéndose efectiva dicha decisión a partir del 10 de noviembre del mismo año. Indica que al momento de expedir el acto mencionado, se omitió considerar que desde el 25 de octubre de 2004 se encontraba en misiones oficiales de escolta en la ciudad de Cartagena, y en consecuencia no le asiste responsabilidad de este hecho. Para controvertir la legalidad del acto que declaró insubsiste su nombramiento, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue asignada por reparto al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia del 15 de mayo de 2009, negó las pretensiones de la demanda, sustentado en la facultad que tiene la administración de declarar insubsistente el nombramiento de un servidor que se encuentre ocupando un cargo de carrera en provisionalidad sin necesidad de motivar la decisión y agregando que a esta clase de empleados no les asiste ninguna estabilidad. Contra la decisión desfavorable se interpuso por el demandante recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmando la sentencia por considerar que el nombramiento del accionante es precario por encontrarse desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad y señalando que no existe una obligación de motivar el acto que declaró la insubsistencia, toda vez que dicha decisión fue tomada en ejercicio de la facultad discrecional. En este orden, considera el accionante que en la sentencia de segunda instancia se desconoció el precedente jurisprudencial porque no se tuvo en cuenta la

jurisprudencia constitucional, toda vez que se aparta de las pautas señaladas en la Sentencia SU917 de 2010 en la que se indica que la ausencia de motivación de los actos en los cuales se deba retirar a empleados que se encuentren ocupando cargos de carrera en provisionalidad es un vicio que genera la nulidad del acto.

3. Las pretensiones Solicitó la parte actora que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de los menores, al trabajo, a la salud y el principio de favorabilidad que estimó lesionados por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias dictadas por dichas autoridades y

se declare la nulidad de la Resolución No. 0-05325 del 9 de noviembre de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación y a título de restablecimiento del derecho solicitó: 1) Se ordene a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al accionante al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro del servicio. 2) Se declare que no hubo solución de continuidad. 3) Se ordene el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro.

4. Intervenciones La presente acción de tutela fue admitida mediante auto del 17 de mayo de 2011, en el cual además se ordenó poner en conocimiento de las autoridades allí señaladas el inicio de la acción, así como a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que rindieran el informe a que hace mención el artículo 19 del Decreto

2591 de 1991 (fls. 128-130). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del magistrado ponente de la sentencia atacada, manifiesta que en la providencia atacada se realizó un estudio juicioso de la situación fáctica en cuestión, así como de la normatividad vigente aplicable al caso (fls.147 a 148). El Juez 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en escrito visible a folios 149 a 152, manifestó que a diferencia de lo argumentado por el señor Cosme Gregorio González en la acción de tutela, en relación con la ausencia de motivación del acto acusado; en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante señaló que la motivación del acto administrativo demandado era política, que con ella se contrarían los objetivos y fines de la administración; que dicha decisión se encontraba carente de mérito, oportunidad e imparcialidad, entre otros cargos. De lo anterior concluye el juez administrativo, que lo realmente alegado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho eran los fines contrarios al buen servicio y no la falta de motivación del acto acusado. Señaló que no puede venir el accionante por medio de la acción de tutela a esgrimir nuevos argumentos que no fueron expuestos para acusar la legalidad del acto en el momento oportuno. La Fiscalía General de la Nación, a través de su representante judicial mediante escrito visible a folios 153 a 163, señaló los casos en los cuales es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. Manifestó igualmente que la Corte Constitucional ha señalado que las

interpretaciones realizadas por el juez que no son compartidas por las partes procesales, no pueden ser estimadas como constitutivas de una vía de hecho. Indicó que el Consejo de Estado ha sostenido que no es procedente hablar de estabilidad laboral alguna tratándose de la desvinculación de personas nombradas provisionalmente en cargos de carrera. Finalmente, señaló que las sentencias sometidas a juicio no se encuentran inmersas en ninguna causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que solicita rechazar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Cosme Gregorio González Ramírez contra el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,

carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar

pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”.

El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente

constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de

imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b). Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino

por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si con las providencias proferidas en primera y segunda instancia por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante al no adoptar la tesis jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos que declaren insubsistente el nombramiento de un servidor que se

encuentre ocupando en provisionalidad un cargo de carrera.

4. Análisis del caso en concreto.

En síntesis el accionante argumenta, que las sentencias del 15 de mayo de 2009 y

del 26 de agosto de 2010, proferidas por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, respectivamente, desconocieron el precedente vertical, en tanto valoraron las pruebas aportadas al proceso e interpretaron las normas aplicables al caso en concreto, desconociendo los criterios que ha establecido la Corte Constitucional sobre el retiro de los funcionarios que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad. Adicionalmente el actor manifiesta que se habría accedido a sus pretensiones de haberse resuelto la demanda interpuesta teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad que señaló la necesidad de motivar los actos a través de los cuales son retirados del servicio, para hacer efectivos sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala procederá a resolver primero si efectivamente con la expedición de las sentencias acusadas hubo vulneración del precedente judicial; y en segundo lugar, la Sala señalará si el asunto en debate tiene relevancia constitucional. a. Vulneración del precedente judicial. Al revisar las sentencias acusadas en esta oportunidad (fls.259 a 283 del anexo 1 y 40 al 73 del anexo 2), observa la Sala que las autoridades accionadas al verificar la legalidad de la Resolución No. 0-5325 expedida por la Fiscalía General de la Nación el 9 de noviembre de 2004 (fl. 14 anexo 1), mediante la cual se declaró

insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Escolta III, de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, consideraron que el acto administrativo estaba conforme al ordenamiento jurídico. Para la anterior conclusión se señaló por los jueces de instancia que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Fiscal General de la Nación en uso de la facultad otorgada por el artículo 251 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 17 del Decreto 261 del 22 de febrero de 2000 y demás normas concordantes, puede remover a aquellos empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, pues estos no gozan de la estabilidad que se predica del personal que ingresó siguiendo las formalidades, en tanto su nombramiento y retiro del servicio se realiza en ejercicio de la facultad discrecional, motivo por el cual el nominador puede declarar la insubsistencia de los mismos mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, siendo así que éste se presume proferido por razones del servicio. En efecto, en las referidas providencias la parte accionada estimó que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de la resolución demandada, ni demostró que el ejercicio de la facultad discrecional de su empleador haya sido arbitrario, o con desvío y abuso de poder y de manera concreta frente a la ausencia de motivación del acto de insubsistencia, concluyeron los jueces de instancia que no puede exigirse estabilidad alguna, así como tampoco la ritualidad exigida por la Ley para la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de

carrera administrativa, dado que su vinculación se debió a un acto discrecional del nominador, su retiro debe darse bajo las mismas circunstancias. Se señaló además que el hecho de que el accionante haya tenido un desempeño satisfactorio de las labores asignadas no le otorga un fuero de estabilidad, ni enerva la facultad discrecional del nominador conforme lo ha señalado esta Corporación en distintos pronunciamientos. Ahora bien, en relación con la solicitud realizada por el accionante de que se reivindiquen sus derechos fundamentales que considera vulnerados por la no aplicación del precedente constitucional contenido en la sentencia SU-917 de 2010, a juicio de la Sala no puede considerarse como precedente jurisprudencial obligatorio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución que consagra la autonomía judicial como principio rector de la justicia en Colombia y a la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional que destaca la libertad del juez para apartarse de los precedentes, mientras lo haga con la debida fundamentación. Lo anterior significa, que el juez dentro de un proceso contencioso debe evaluar si un acto administrativo se encuentra viciado o no, para lo cual debe confrontar el respectivo acto con las normas constitucionales y legales vigentes al momento de su expedición y no las normas vigentes al momento del estudio y decisión de la legalidad del acto por el juez competente. Conforme a lo anterior, resalta la Sala que la providencia atacada contiene una argumentación clara y motivada, por lo cual se destaca que al tomar la decisión respectiva, se utilizaron criterios de interpretación normativa válidos y razonables

conforme a derecho., teniendo en cuenta que para funcionarios de la Fiscalía General de la Nación existe un régimen especial, que como se dijo anteriormente, fue el que se tuvo en cuenta por el Juzgado y por el Tribunal Administrativo, para decidir la controversia. En este punto cabe precisar por la Sala que si bien el tribunal cita como vigente y aplicable para determinar la competencia del Fiscal General de la Nación para emitir actos de insubsistencia lo dispuesto en la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, cuando la norma vigente para la fecha de la expedición del acto de retiro del servidor, hoy actor en tutela, lo era el Decreto 261 de 2000. Lo anterior no se traduce en el desconocimiento de derecho fundamental alguno, pues la cita que se hace de esta norma no cambia la competencia que se otorga por la Ley al Fiscal General de la Nación para declarar insubsistente esta clase de nombramientos. b. Relevancia constitucional de la insubsistencia de empleados públicos provisionales. Considera la Sala que el tema del cual se ocuparon e