CE-11001-03-15-000-2011-00652-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00652-00(AC)

Actor: GIRALDO MENDEZ CHOACHI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1. Antecedentes El señor Giraldo Méndez Choachi, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el mínimo vital, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, por incurrir en vía de hecho en la sentencia de segunda instancia de 20 de enero de 2011, en la que desconoció la aplicación del Régimen Especial de Alto Riesgo en lo que respecta al derecho pensional consagrado para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia y el Instituto Nacional Penitenciario – INPEC.

Narra que estuvo vinculado al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC desde el 9 de enero de 1980, hasta el 10 de noviembre de la misma anualidad. Posteriormente, desde el 6 de agosto de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2009, por espacio total de 29 años y 3 meses. Aduce que por haber ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se le aplican las disposiciones que en materia pensional consagran la Ley 32 de 1986 y el Decreto Ley 407 de 1994, es decir, con derecho a pensionarse con 20 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad, porque así lo indica el Acto Legislativo 01 de 2005, inciso segundo, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional. Al momento de adquirir el status jurídico (6 de agosto de 2001, fecha en la que completó 20 años de servicio) estaba vigente la norma aludida como aplicable. Precisa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, dictó sentencia de segunda instancia el 20 de enero de 2011, dentro del proceso que inició contra la Caja Nacional de Previsión Social, que confirmó la providencia de primera instancia del Juzgado 8° Administrativo de Descongestión de Bogotá, que despachó imprósperas las pretensiones de su demanda, tendiente a lograr la aplicación del régimen pensional especial a su situación. Aduce que el Tribunal contraviene el precedente de esa Corporación, y olvida que el régimen especial no es compatible con el general. Asimismo, que uno de sus

argumentos para despachar negativamente sus pretensiones es que no invocó en la reclamación administrativa la aplicación del Decreto 1950 de 2005, por tanto, era improcedente emitir pronunciamiento sobre el tema en el fallo; al respecto arguye que en todo caso, si invocó la norma en el líbelo demandatorio. Pretende que se revoque en todas sus partes la sentencia de 20 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, y el auto que denegó la solicitud de aclaración y adición de esa sentencia, en consecuencia, que se acceda a las pretensiones de la demanda.

2. Actuación procesal La demanda de tutela fue admitida a través de auto de 20 de mayo de 2011, en el cual se ordenó notificar al demandado, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se citó como tercero interesado en las resultas del proceso a la Caja Nacional

de Previsión Social. Informe de Cajanal EICE en liquidación Se opone a las pretensiones de la acción de tutela, y manifiesta que la decisión censurada actualmente hizo tránsito a cosa juzgada, en consecuencia, debe ser respetada y no es viable ningún trámite al respecto. Aduce que la acción de tutela es procedente ante una vía de hecho, caso que no se presenta en el sub lite, por tanto no es este el medio para combatir providencias judiciales. Para resolver, se

3. Considera 3.1. Problema jurídico planteado Se trata de determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor al debido proceso, la igualdad, la vida y el mínimo vital presuntamente

vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 8° Administrativo de Descongestión de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda impetrada contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, tendiente a lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con aplicación del régimen especial consagrado para el Cuerpo de Custodia del INPEC. Para determinar si existe mérito para abordar el fondo del asunto, es necesario analizar la procedencia de la acción de tutela cuando se encamina a dejar sin efectos una providencia judicial. 3.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir

términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 3.3. El caso concreto El actor acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin lograr la anulación de las Resoluciones No. 01844 de 31 de marzo de 2003, y 55203 de 24 de octubre de 2006, mediante las cuales se declaró configurado el silencio administrativo negativo frente a las peticiones de 15 de julio de 2002 y de 25 de abril de 2006, y se confirmó la decisión de negar la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar la pensión de jubilación con inclusión de algunos factores salariales devengados durante el 1° de enero de 2005 y el 31 de marzo de 2006, por cuanto se aplicó indebidamente a su situación el régimen general de la Ley 100 de 1993, siendo acreedor del régimen especial previsto para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia

Penitenciaria y Carcelaria del INPEC. Concluyó el Tribunal en la sentencia materia de censura que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 13 años, 5 meses y 18 días de servicio, por cuanto estuvo vinculado al servicio público desde el 9 de enero de 1980 hasta el 10 de abril de 2006, asimismo, para dicha época acreditaba 36 años de edad (nació el 17 de julio de 1958), por consiguiente no satisfacía ninguno de los presupuestos para ser merecedor del régimen de transición. Que por virtud de lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100, el régimen especial en materia pensional del INPEC desapareció, en ese evento, debía aplicarse la norma general en materia de seguridad social en pensiones. Por dichas razones, confirmó la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda (Fl. 25 a 31). Frente a esa decisión el petente solicitó adición y aclaración, la cual fue denegada por el entonces ad quem (Fl. 32 a 34). 3.4. Análisis de la Sala Vistas las circunstancias del caso concreto, la Sala evidencia la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que se adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con observancia de las dos instancias consagradas en la ley, en el que finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tribunal de cierre, dictó sentencia conforme a los elementos fácticos, jurídicos y probatorios proporcionados, efectuando un análisis del material probatorio

recaudado, fundamentado en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto y con desarrollo de todas las etapas procesales consagradas por el ordenamiento jurídico. En efecto, el actor pudo ejercer su derecho de contradicción, contestando la demanda, solicitando pruebas, alegando de conclusión, apelando la decisión adversa a sus intereses, entre otras actuaciones, procedimientos estos que una vez llevados a cabo no pueden ser revividos a través de la tutela, por cuanto no puede convertirse la sede constitucional en una instancia adicional para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones que le sirvieron de soporte. En ese orden, contó con las herramientas procesales para exponer al juez de conocimiento, en el marco de los términos y procedimientos judiciales, sus argumentaciones como instrumentos para fallar; no se vulneraron entonces, los derechos que le asisten de acceder a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho de defensa, circunstancias que hacen improcedente la acción de tutela, conforme al decantado criterio sostenido por la Sala. Finalmente, se repite, la decisión se encuentra fundamentada en el criterio del Consejo de Estado frente a la excepcionalidad del régimen pensional que solicita el actor le sea aplicado, por tanto, su disconformidad con la determinación adoptada por el fallador, a juicio de la Sala, no puede enmarcarse en una actuación judicial de hecho frente a la que proceda la acción de tutela. Por virtud de todo lo anterior, y con base en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se concluye la improcedencia de la acción sub lite, por

consiguiente, se impone su rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. Falla Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Giraldo Méndez Choachi contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “D”.

Devuélvase al despacho de origen, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2007-0559-00, enviado a esta Corporación en calidad de préstamo. Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO