CE-11001-03-15-000-2011-00681-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00681-00(AC)

Actor: BIBIANA BEATRIZ CHIMA BADEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Bibiana Beatriz Chima Badel contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro.

ANTECEDENTES BIBIANA BEATRIZ CHIMA BADEL, a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y por la Fiscalía General de la Nación.

PRETENSIONES Las concreta así: “ Siendo excepcionalmente procedente la acción de tutela en este caso particular, el juez constitucional, EN SENTENCIA BREVEMENTE MOTIVADA, debe dejar sin efecto la sentencia de 15

de marzo de 2006 dictada por la autoridad judicial accionada y, a título de protección, ordenar la emisión de un nuevo fallo con sujeción al precedente desconocido. O, en atención a la modalidad de protección derivada de la sentencia SU-917 de 2010, dictar la sentencia sustitutiva o de reemplazo declarando la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho conforme lo pedido en la demanda.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS Fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución 0-0622 del 8 de abril de 2002 de mayo de 1994 en el cargo de carrera de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, tomando posesión del mismo el 26 de abril de 2002. Sorpresivamente, sin que mediara orden de autoridad judicial, ni mucho menos por haberse realizado un concurso de méritos sobre el cargo desempeñado por la actora, el señor Fiscal General de la Nación expidió la Resolución 0-1066 de 18 de marzo de 2004, mediante la cual en ejercicio de las facultades discrecionales declaró insubsistente sin motivación alguna su nombramiento. Ante lo cual, demandó su nulidad ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siendo resueltas sus pretensiones desfavorablemente mediante providencia de 15 de marzo de 2006. Consideró el Tribunal, siguiendo los lineamientos de esta Corporación, que el funcionario nombrado en provisionalidad, carece de estabilidad laboral y su nombramiento puede ser declarado insubsistente de manera discrecional, sin motivación alguna, por no estar inscrito en carrera.

Con su postura de categórico rechazo del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, el Tribunal vulneró de manera flagrante y ostensible el derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, mediante sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a la necesidad y obligatoriedad de motivar el acto de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera. CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina solicita se rechace por improcedente la acción de tutela al considerar que no incurrió en la causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La providencia de 15 de marzo de 2006, fue proferida acatando los lineamientos del Consejo de Estado, respetando así el precedente vertical de su superior funcional, que expresaba que el Fiscal General de la Nación, válidamente puede declarar insubsistentes nombramientos provisionales, de manera discrecional y sin necesidad de motivación. Si bien es cierto la jurisprudencia pudo haber sido modificada por la expedición posterior de las Leyes 909 y 938 de 2004, no es de aplicación retroactiva, luego yerra la actora al interponer la acción con fundamento en una sentencia de unificación proferida con posterioridad de haberse emitido el fallo que se pretende sea dejado sin efectos. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación como tercera interesada solicita se rechace por improcedente la acción de tutela, al considerar que las interpretaciones no compartidas por las partes procesales en que pueda incurrir el juez en desarrollo de su función de administración de justicia no puede ser estimado como vía de hecho.

La providencia sometida al juicio de amparo, no está inmersa en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en una hermenéutica razonable del artículo 125 de la Carta Política, relacionado con el ingreso y desvinculación de la función pública por situaciones diferentes al mérito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad y siguiendo los lineamientos dictados por la jurisprudencia de esta Corporación. CONSIDERACIONES Estima la actora vulnerado su derecho constitucional fundamental al debido proceso por parte del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con ocasión de la sentencia de 15 de marzo de 2006, mediante la cual negó la nulidad de la Resolución 0-1066 de 18 de marzo de 2004, que decretó la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, desconociendo el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, ratificado mediante sentencia de unificación SU-917 de 2010.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de

tutela resulta improcedente Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc.

En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia del 15 de marzo de 2006, proferidas por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto. Además, la actora agotó todos los recursos que le brindaba la ley y no se pretermitió etapa procesal alguna. Comparte la Sala lo manifestado por el Tribunal en la contestación de la acción de tutela, en cuanto afirma que la decisión adoptada no fue tomada de forma

caprichosa ni arbitraria, pues en su informe dejó claramente explicado que la sentencia motivo de inconformidad fue dictada acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, criterios que se encontraban vigentes para la fecha en que fue proferida y, que la actora no puede pretender la aplicación en forma retroactiva de la sentencia SU-917 de 2010, proferida con posterioridad a la sentencia atacada. Además de lo anterior, en reiteradas decisiones de esta corporación2 se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer la normatividad aplicable. Reitera la Sala que la actora agotó todos los recursos que le brindaba la ley y que los mismos fueron resueltos en su totalidad y oportunamente, razón por la que una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Finalmente, la acción de tutela consagrada en los términos del artículo 86 de la Carta Política no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de

protección de los derechos fundamentales Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por BIBIANA BEATRIZ CHIMA BADEL, contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y santa Catalina y otro. 2 Acción de tutela del 27 de mayo de 2010 exp. No. 2010-00237-01 MP. Dr, Víctor Hernando Alvarado. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO