CE-11001-03-15-000-2011-00716-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00716-00(AC)

Actor: RICARDO PALACIOS HINESTROZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Palacios Hinestroza, contra el Tribunal Administrativo del Choco y el Municipio del Cantón

de San Pablo. ANTECEDENTES Ricardo Palacios Hinestroza a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y seguridad social. PRETENSIONES Solicita la parte actora lo siguiente: “1. Se declaren tutelados los derechos fundamentales AL

MÍNIMO VITAL, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO

EFECTIVO AL SERVICIO PÚBLICO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PAGO OPORTUNO

DE LAS PENSIONES.

2. Como consecuencia de ka anterior situación y dentro de los

términos que establezca el señor juez de tutela, se le ordene al Tribunal Administrativo del Chocó para que revoque la decisión adoptada en la sentencia 402 del 23 de septiembre de 2003 y produzca una nueva decisión apoyada y basada teniendo en cuenta de que el tutelante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la ley 100 de 1993.

3. Una vez revocada la sentencia el municipio del Cantón de San Pablo deberá proceder también y dentro de los términos que establezca el juez de tutela a producir el correspondiente acto administrativo, apoyándose en el art. 36 de la ley 100 de

1993.”. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción se resumen así: Manifiesta el actor que laboró para el municipio de Istmina – Chocó como Inspector de Policía en el Corregimiento de Puerto Pelver del 19 de julio de 1988 al 1° de julio de 1992 y como secretario de la misma inspección del 1° de julio de 1992 al 7 de enero de 1994, para un total de 5 años, 5 meses y 18 días. Trabajó al servicio del Municipio del Cantón de San Pablo – Chocó del 11 de agosto de 1994 al 23 de abril de 1998, para un total de 3 años, 8 meses y 12 días. Fue declarado insubsistente por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Afirma que el 4 de febrero de 1998 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de retiro forzoso consagrada en el Decreto 1848 de 1969.

Mediante Resolución N° 0086 de 23 de abril de 1998 el Municipio de Cantón de San Pablo le negó el reconocimiento y pago de la pensión y lo declaró insubsistente del cargo que para esa fecha desempeñaba por tener 65 años de edad. Por lo anterior interpuso el recurso de reposición el cual fue resuelto mediante oficio de 17 de enero de 2000 confirmando la Resolución N° 0086 de 23 de abril de 1998. Impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que le fuera reconocida la pensión de retiro forzoso. El Tribunal Administrativo del Chocó negó las suplicas de la demanda mediante sentencia 402 de 23 de septiembre de 2003. Precisa que por la cuantía de las pretensiones, la demanda fue tramitada en única instancia y por tanto contra la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó no procedía ningún recurso. Pidió tener en cuenta que al momento de ser declarado insubsistente contaba con más de 65 años de edad y que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y esa circunstancia lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la mencionada ley. Contrario a lo manifestado en la sentencia del Tribunal la normatividad que le era aplicable al ser beneficiario del régimen de transición y haber sido retirado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso era el Decreto 1848 de 1969. Actualmente tiene 79 años de edad y por tal razón requiere especial protección

del Estado y mal podría someterse a un nuevo proceso judicial ordinario porque probablemente no alcanzaría a disfrutar de la pensión de jubilación debido a la avanzada edad. LA CONTESTACIÓN El Presidente del Tribunal Administrativo del Chocó manifestó que la acción de tutela es improcedente, pues la misma no procede contra providencias judiciales, salvo en los eventos en que se configuren vías de hecho, las cuales no están presentes en el trámite que el Tribunal le ha dado a las actuaciones referentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el señor Palacios Hineztrosa. Sostuvo que las decisiones de los jueces están revestidas de las presunciones de veracidad y acierto y quien pretenda desvirtuarlas debe arrimar al expediente de tutela las pruebas que demuestren que ha actuado mediante vías de hecho, lo cual no aconteció en este caso. Solicitó negar el amparo por improcedente toda vez que en el asunto objeto de examen se aplicó la normatividad vigente sobre la materia y el actor dejó transcurrir más de 7 años desde la expedición de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, para intentar esta acción, lo cual hace evidente la violación del principio de inmediatez. Para resolver se C O N S I D E R A En el presente asunto, el actor considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y seguridad social por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la providencia de 23 de septiembre de 2003, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

interpuesta por el señor Ricardo Palacios Hinestroza contra el Municipio de Cantón de San Pablo. Con la presente acción de tutela busca que se revoque la decisión adoptada por el Tribunal el 23 de septiembre de 2003 y se produzca una nueva providencia en la que se tenga en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1° de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales

del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 23 de septiembre de

2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por el demandante en la demanda y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en la presente acción. En efecto, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó se analizaron las pruebas allegadas al proceso, la jurisprudencia y las normas aplicables al asunto. Allí se consideró textualmente lo siguiente: “Considera el Tribunal que lo primero que se debe determinar en esta controversia, es si al actor lo cobija o no el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, o por el contrario los decretos –ley anteriores a dicho régimen. El artículo 36 de la Ley 100, en su inciso segundo, establece los requisitos para aquellas personas, sean trabajadores particulares o servidores públicos con anterioridad a la expedición de la ley 100 venían cobijados por los anteriores sistemas, así: Art. 36: (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el

sistema tengan treinta y cinco (35) o más años si son mujeres o cuarenta (40) o más años si son hombres, o quince (15) o más años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…). Visto lo anterior y conforme a las certificaciones obrantes a folios 14 y 15 del expediente, queda claro que el sistema general de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993, no es el aplicable en su integridad al aquí actor, por cuanto al entrar ésta en vigencia contaba con más de cincuenta años, y por consiguiente lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo transcrito. Pues bien, se desprende de los anteriores argumentos que las normas aplicables a la controversia deben ser diferentes a las mencionadas en la resolución demandada. (…) Conforme a las pruebas obrantes en el expediente está demostrado que el señor RICARDO PALACIOS HINESTROZA, fue retirado por haber llegado a la edad de retiro forzoso (folios 17-19); que cotizó 478 semanas, por lo que no reunió el tiempo necesario o semanas mínimas de acuerdo a la ley 100 para hacerse acreedor a una pensión de retito por vejez. (folios 12 - 16). Por otra parte y de conformidad con la norma transcrita, por cuanto el funcionario fue retirado antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto 1919 de 2002, diario oficial N° 44916 de Agosto 29 de 2002, no tenía derecho a la pensión de retiro por vejez asimilada por

esa disposición a los empleados territoriales, al momento de ser declarado insubsistente. Quiere ello decir, que el sustento legal que motiva el acto acusado, sí es el que se ajustaba a derecho en su época y en consecuencia la legalidad del mismo permanece incólume, razón por la cual esta Corporación denegará la pretensión de nulidad deprecada. Cosa diferente es que el demandante tenga o no derecho a una indemnización por retiro por vejez, de acuerdo a los a los aportes realizados.”. Así las cosas, la acción de tutela se hace improcedente por cuanto de tomarse una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por las razones que anteceden, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Ricardo Palacios Hinestroza contra el Tribunal Administrativo del Chocó. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO