CE-11001-03-15-000-2011-00722-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no existir vulneración de acceso a la administración de justicia FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 19 de junio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(AC)IJ, al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Consejo de Estado resolvió: “RECTIFICASE la postura jurisprudencial que ha tenido esta Corporación en relación con la tutela contra providencias judiciales y, en su lugar, se dispone que la misma es procedente cuando resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00722-01 (AC)

Actor: GABRIEL GARCIA BONILLA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el señor Gabriel García Bonilla, contra la providencia de 18 de julio de 2011 de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, porque a pesar de que la sentencia de 23 de septiembre de 2010 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó un descuento de la pensión de invalidez reconocida, sin tener en cuenta la excepción prevista en literal b) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 31 de mayo de 2011 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 2 a 12), el señor Gabriel García Bonilla, mediante apoderado judicial, presentó tutela contra la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la defensa, porque con sentencia de 23 de septiembre de 2010, a pesar de revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, ordenó descontar, de la pensión de invalidez que le fue reconocida, el valor de los salarios percibidos entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001.

Por tanto, pretende que “…se CONCEDA la tutela (…) [y se] ORDEN[E] a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor CO ® GABRIEL GARCIA BONILLA, en el porcentaje señalado en los artículos 183 y 158 del decreto (sic) 1211 de 1990, a partir del 18

de agosto de 1996, sin que se realice ningún tipo de descuento… del valor del salario que haya percibido entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001” (fl. 12).

2. Hechos La petición de amparo la fundamenta en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: El 18 de agosto de 1996, el accionante en su condición de Comandante del Batallón Rafael Navas Pardo, fue objeto de un atentado terrorista, el cual le ocasionó graves lesiones que llevaron a que la Junta Médico Laboral, en febrero de 1998, le determinara una incapacidad absoluta y permanente, calificándolo como no apto para el servicio con una disminución en su capacidad laboral del 95.26 por ciento.

Pese a ello, el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Fernando Tapias Stahelin, emitió un concepto de idoneidad para facilitar su continuidad en la institución, por tanto, el tutelante siguió en servicio activo hasta el 30 de noviembre de 2000, fecha en que fue ascendido al grado de Coronel y materializado su retiro por incapacidad absoluta permanente. Con Resolución No. 942 de 11 de junio de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez al accionante a partir del 1º de marzo de 2001; sin tener en cuenta que le asiste el derecho desde el 18 de agosto de 1998. Presentó derecho de petición a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército

Nacional para reclamar el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales desde el 18 de agosto de 1998, solicitud que fue negada mediante los Oficios Nos. 000877/MDDAPSR-177 y 001890/MDDAPSR-177 de 29 de enero y 18 de febrero de 2002, respectivamente. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los referidos actos administrativos, que fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con sentencia de 10 de mayo de 2007, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. Apelada la anterior decisión, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado la revocó, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reconocer y pagar, a favor del accionante, la pensión de invalidez a partir del 18 de agosto de 1996, con la siguiente salvedad:

“DE LAS SUMAS QUE RESULTEN POR EL RECONOCIMIENTO DE

LA PENSION (sic) INVALIDEZ (sic) QUE AQUI SE DECRETA, SE DESCONTARA LO QUE EL ACTOR HAYA PERCIBIDO POR CONCEPTO DE SALARIO ENTRE EL 18 DE AGOSTO DE 1996 Y EL 28 DE FEBRERO DE 2001” (fl. 4). Consideró que la anterior decisión incurrió en vía de hecho, porque desconoció la normativa aplicable al caso concreto, en especial la Ley 4ª de 1992; además, carece de fundamento jurídico, pues es el resultado de una valoración caprichosa y subjetiva por parte del juzgador del material probatorio. Resaltó que al fundamentar el descuento de los valores percibidos por concepto

de salario entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001, en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, referente a que nadie puede recibir más de una asignación del tesoro público, está desconociendo la excepción prevista en la Ley 4ª de 1992, que excluye las asignaciones de retiro o pensión militar y, por ende, vulnerando su derecho al acceso a la administración de justicia. Aunado a lo anterior, agregó que no es procedente ordenar el referido descuento, ya que fue por disposición del Gobierno Nacional que permaneció en el servicio y no por iniciativa propia, pues nunca solicitó la continuidad en el mismo. Indicó que su derecho a la igualdad se vio vulnerado porque existen muchas personas que se encuentran pensionadas y retiradas del servicio activo, pero están vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional y reciben una retribución por sus labores desempeñadas y su asignación de retiro, las dos provenientes del Estado.

3. Trámite e intervención de la autoridad accionada y del tercero interesado Con auto de 17 de junio de 2011, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de amparo y ordenó comunicar a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de accionada, y al Ministerio de Defensa Nacional, por tener interés en las resultas de la tutela (fl. 55).

Realizadas las comunicaciones, la autoridad judicial accionada guardó silencio, mientras que la entidad vinculada se pronunció como sigue: 3.1. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos

Legales, manifestó que la tutela fue presentada ocho meses después de que el accionante tuvo conocimiento de la sentencia. Agregó que no obra prueba alguna que el tutelante haya solicitado aclaración o presentado recurso extraordinario contra la sentencia del Consejo de Estado, lo que permite concluir que se encontraba de acuerdo con ella. Finalmente, precisó que la vulneración alegada no se presentó, pues lo que reclama el accionante está expresamente prohibido por la Constitución Política.

4. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de julio de 2011 (fls. 65 a 75), luego de referirse a las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, fundamentó su decisión de “negar por improcedente” el amparo solicitado realizando apreciaciones de fondo como que “…el accionante debió ser retirado del servicio por incapacidad absoluta y permanente desde la fecha en que la Junta Médico Laboral así lo determinó…”.

Además, que la tutela desconoce el principio de la inmediatez, pues se presentó ocho meses después de haberse proferido el fallo de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, el 23 de septiembre de 2010.

5. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó reiterando lo manifestado en el escrito de tutela y agregó que sí cumple con el requisito de inmediatez, ya que la sentencia de 23 de septiembre de 2010, fue notificada mediante edicto fijado entre el 18 y 22 de febrero de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A partir de los antecedentes la Sala establece que la tutela se dirige a que, como garantía constitucional, se modifique o se deje sin efecto una providencia judicial porque el tutelante considera que vulnera sus derechos fundamentales. Anticipa la Sala que la solicitud de protección es improcedente porque se dirige contra una providencia judicial únicamente por estar en desacuerdo con su sentido, al ser adversa a los intereses del accionante, más no así, porque se alegue y se demuestre que tal decisión contiene una protuberante lesión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o del derecho de defensa tal y como a continuación se explica.

1. De la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales Sea lo primero advertir que el ejercicio de la tutela con el propósito de dejar sin efectos providencias judiciales, en principio y por regla general, ha sido declarado improcedente por esta Sala, habida consideración, entre otras razones, de que el trámite y definición del proceso dentro del cual fueron proferidas las providencias judiciales censuradas es en sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, al que precisamente acudió el interesado, y que fue decidido por el juez competente.

Por ello, cuando la persona desfavorecida por una providencia judicial acude a la tutela para que el juez constitucional revise su legalidad, se configura siempre la causal de improcedencia prevista en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales…”.

Además, de aceptarse la tutela como un mecanismo útil para dejar sin efectos o revocar providencias judiciales, se iría en contra de la propia Constitución Política, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, por medio de la cual declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que permitían su ejercicio para tales efectos. Dichas disposiciones señalaban lo siguiente: “Artículo 11. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” “Artículo 40. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. (…) “PARAGRAFO 1. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. (…).” Las razones esenciales y más determinantes que llevaron a la Corte Constitucional a considerar inconstitucionales las normas en comento fueron expuestas de la siguiente manera en el mencionado fallo:

“Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en

él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ellos implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material.”.1 (Negrillas del original). No desconoce esta Sala que a pesar de que el fallo al que corresponde la anterior trascripción hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma Corte Constitucional abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades2, posteriormente perfeccionada con la elaboración de la teoría de las causales genéricas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación,

desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)3. Con esta 1 Sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992. 2 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. tesis creada vía jurisprudencial en revisión de tutelas, desautorizó su propio precedente constitucional. Regular los derechos fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, de acuerdo con el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política4, es materia de ley estatutaria y no del juez constitucional. Aunado a lo anterior, esta Sala ha insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales, cuya producción reportó atender a un procedimiento reglado, a términos, y a garantías procesales de las partes, no pueden controvertirse dentro del trámite breve y sumario que caracteriza la acción de tutela, porque contraría la autonomía que respalda a los jueces en sus providencias, para cuyo proferimiento han observado los procedimientos judiciales genuinos. Por consiguiente, aceptar la procedencia per-se de la tutela contra providencias judiciales, de tal manera que en el lapso de 10 días el juez constitucional revise e intervenga su sustentación, así como la valoración probatoria en que ésta descansa, implica admitir que en un juicio sumario pueda modificarse o dejarse sin efecto una decisión que para el juez natural de la materia reportó en la mayoría de los casos un tiempo mucho mayor dada la complejidad de la controversia.

Además, implica desconocer los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia de la autoridad judicial. Fundada en estos razonamientos, sólo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la Sala ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada 4 “Artículo 152. Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;”. sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad.

2. Del caso concreto En el sub lite el accionante considera que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la defensa porque con sentencia de 23 de septiembre de 2010, a pesar de revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, ordenó descontar, de la pensión de invalidez reconocida al tutelante, el valor de los salarios percibidos entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001. Por lo tanto, solicita que se deje sin efectos parcialmente la referida providencia y no se ordene el referido descuento. La Sala reitera que solo de forma excepcional procede la protección de amparo constitucional contra providencias judiciales cuando se advierte una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, situación que no acontece porque lo que se evidencia, es que el tutelante, controvierte el criterio hermenéutico asumido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado para ordenar el descuento, de la pensión de invalidez, de los salarios percibidos entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001. El tutelante fundamenta este reclamo de amparo constitucional, en que la citada providencia de 23 de septiembre de 2010 lesiona los señalados derechos fundamentales porque al ordenar el descuento de los salarios que percibió entre el 18 de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2001, está desconociendo la excepción prevista en la Ley 4ª de 1992. Entonces, como lo que en realidad pretende el accionante es el cambio del sentido de la tutela y utilizarla como una instancia adicional a las establecidas en el proceso ordinario, en este caso, de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala

concluye que la presente solicitud de amparo no encaja en la posición que para el asunto ha sostenido este Sección. Por lo tanto, como el a quo negó la tutela, pues realizó afirmaciones de fondo (fl. 72), se modificará para en su lugar declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar la sentencia de 18 de julio de 2011, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la cual se negó por improcedente la tutela, para en su lugar, declarar su improcedencia.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia

(artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991).

3. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO