CE-11001-03-15-000-2011-00736-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00736-00(AC)

Actor: RICARDO CORSO ACEVEDO

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Se decide la acción de tutela formulada por el actor contra las sentencias dictadas el 23 de abril de 2008 por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali y el 21 de mayo de 2010, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA SOLICITUD El ciudadano RICARDO CORSO ACEVEDO, presentó acción de tutela con el fin de reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la honra, a una vida digna y “al acceso a copias de documentos públicos”, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencias proferidas en primera y segunda instancia, el 23 de abril de 2008 y el

21 de mayo de 2010, por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali y por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra el acto administrativo mediante el cual el Procurador General de la Nación1 lo retiró del 1 EXP. No. 2004-3846 servicio, por habérsele reconocido la pensión de jubilación y haber sido incluido en nómina, pese a que, para entonces, no había alcanzado la edad de retiro forzoso (65 años). 1.1. Hechos Del confuso y desarticulado relato que expone el actor, se extractan los siguientes hechos, que de los múltiples planteados, tras un esfuerzo de comprensión, serían los relevantes para estructurar el supuesto fáctico de sus alegaciones. Ingresó a laborar en la Procuraduría General de la Nación, desde el 1 de junio de 1988, desempeñando diferentes cargos, siendo nombrado el 15 de marzo de 2000 Procurador Provincial de Cali. La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. mediante Resolución No. 25898 de 2001 (10 de octubre), reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez. Con fundamento en el anterior acto, el 4 de junio de 2004, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante Oficio SGG No. 3452, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, incluir en la nómina de los pensionados al señor Ricardo Corzo Acevedo. El 18 de junio de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social - Grupo de Nómina,

comunicó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación que el actor había sido incluido en la nómina de pensionados de la Caja a partir del mes de julio de 2004, información que le fue notificada ese mismo día al actor, mediante oficio SG N. 3610. Mediante Decreto No. 23 de 2004 (31 de mayo), el Procurador General de la Nación, retiró del servicio al actor, a partir del 1 de julio de ese año, con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Al tenor de lo preceptuado en esta norma, se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión y que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. El actor, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del Decreto No. 923 de 2004 por medio del cual se dio por terminada su relación legal y reglamentaria, por considerar que se desconoció su derecho a permanecer en el cargo hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrarlo en el cargo que venía desempeñando en esa entidad al momento de su desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad de retiro

forzoso, y a pagarle el salario, las utilidades y los aportes a la seguridad social, dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el cumplimiento de la edad señalada. Asimismo, pide que se condene a la entidad demandada a reconocerle los perjuicios morales irrogados por el acto administrativo impugnado, los que estima en 100 salarios mínimos legales vigentes. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Cali, quien en sentencia de 23 de abril de 2008, negó las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 21 de mayo de 2010, en el sentido de confirmar la sentencia del a quo. 1.2 Pretensión El accionante solicita dejar sin efecto las sentencias del 23 de abril de 2008 y del 21 de mayo de 2010, proferidas por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, acceder a las pretensiones de las demandas instauradas contra el Decreto No.923 de 2004 (31 de mayo) expedido por la Procuraduría General de la Nación (EXP. No. 2004-3846).

2. Actuación La acción de tutela fue admitida el 28 de junio de 2011 y se ordenó poner en conocimiento a los accionados. 2.1 La Procuraduría General de la Nación advirtió que las sentencias proferidas por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali y por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca, no constituyen vía de hecho, toda vez que se dictaron conforme a derecho, y se dio estricta observancia al debido proceso de las partes. Expresó que no procedía la acción de tutela, pues en el caso concreto no se configura ninguna de las causales de procedibilidad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige para que excepcionalmente proceda contra providencias judiciales, pues el actor en últimas pretende controvertir a través de la tutela, los fallos proferidos en primera y segunda instancia por el juez natural. 2.2 El Juzgado Quince (15) Administrativo de Cali expresó que no existía ninguna irregularidad en el trámite del proceso y, aseveró que frente a la solicitud realizada por el actor de las copias del expediente, el 15 de diciembre de 2010, no se había alcanzado a tramitar éste por la vacancia judicial, pero que además no existía nexo causal entre la entrega de la copia de dichos documentos y el supuesto daño causado al actor, que reclama a través de la acción de tutela. 2.3. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones del tutelante en razón a que no se presentan los presupuestos de admisibilidad de la tutela contra providencias judiciales, ni se cumplía con el principio de inmediatez como requisito de procedibilidad, toda vez que entre la fecha de ejecutoria de la sentencia controvertida y la acción incoada, había transcurrido más de un año.

III. CONSIDERACIONES III.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el

numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela2. III.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. III.3 El problema jurídico planteado En el caso concreto, el actor pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la honra, a una vida digna. Sostiene que las providencias judiciales cuestionadas, constituyen una vía de hecho porque le aplicaron indebidamente el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a cuyo tenor: Su tenor literal es el siguiente: “LEY 797 DE 2003 (enero 29) “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados”

El Congreso de Colombia DECRETA: “ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: 2 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación,

le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» (...) “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. (...)” En sentencia C-1037 de 2003 la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el citado parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en los términos siguientes: “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.” Sostiene que a su caso le era aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por haber obtenido el reconocimiento de su derecho pensional bajo el régimen de transición. Esta norma preceptúa:

“ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.” Da a entender que prueba de este aserto es que la Sección Segunda de la Corporación, rectificó la jurisprudencia que venía sosteniendo en relación con la causal de retiro del servicio por reconocimiento de la pensión de jubilación, y sostener, contra lo que venía siendo la tesis jurisprudencial, que quienes obtuvieron el reconocimiento de su pensión en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, adquirieron el derecho de diferir el goce de su pensión hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, según lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, y no pueden ser desvinculados por ese sólo hecho. A esos efectos, el actor cita la sentencia del 27 de octubre de 2005, (C.P. José María Lemus Bustamante)3. Empero, se advierte que en esta se sostenía el criterio jurisprudencial que fue objeto de rectificación. Conforme a constatación

oficiosa de la Ponente, el fallo mediante el cual la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación rectificó la posición4 que venía sosteniendo sobre la temática controvertida, corresponde a la sentencia de 4 de agosto de 2010 5 (C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 2533-07). En este pronunciamiento, se rectificó la posición que sobre el particular se venía sosteniendo y se precisó que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan al sujeto que se pensión bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el derecho a permanecer en el cargo hasta cumplir la edad de retiro forzoso, para mejorar el valor de su pensión. Ahora bien, la Sala advierte que el actor incurre en yerro al plantear el problema jurídico, habida cuenta de que los supuestos fácticos del caso no se subsumen en lo que la jurisprudencia ha denominado “desconocimiento del precedente vertical” pues, por obvias razones, mal podrían haber tenido en cuenta las sentencias de instancia una tesis jurisprudencial que para entonces no existía, ya que la rectificación jurisprudencial efectuada por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación como superior jerárquico, ocurrió en fecha posterior . En esas condiciones, la cuestión planteada es la de si, en aras de la efectividad del derecho a la igualdad, es dable revivir una controversia ya fallada, para ajustarla a la tesis jurisprudencial sobreviviente, en tanto esta resulta más favorable al pensionado bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Sala, en este caso la tutela resulta improcedente conforme a los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues los efectos de las sentencias de rectificación jurisprudencial rigen hacia el 3 Actora: Celina Moreno Moreno 4 Sentencia del 27 de octubre de 2005, Rad. 4773-03. Sección Segunda, Actora: Celina Moreno Moreno, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 5 futuro, no siendo dable aplicarlas retroactivamente a los casos ya fallados bajo el amparo de un criterio jurisprudencial diferente, pues ello supondría dejar sin efecto providencias judiciales ejecutoriadas y, desconocer la cosa juzgada. En efecto, precisa la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que establecían la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales y sentencias ejecutoriadas.

Sostuvo la Corte: «[…] «No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias.

[N]o está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e

independencia funcionales, a los cuales ya se ha hecho referencia. De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.» De otro lado, esta Corporación6 en reiteradas oportunidades ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente contra sentencias, salvo que se haya lesionado el derecho de acceder a la administración de justicia, pues la sola existencia de un proceso terminado mediante providencia en firme, evidencia que el afectado tuvo a su disposición un medio judicial de defensa de su derecho y que pudo ejercerlo, bien como demandante o como impugnador, hasta agotarlo. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L LA: 6 Sentencias de 9 de julio de 2004, expediente 2004-00308, actora Inés Velásquez de Velásquez, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 21 de julio de 2004, Expediente 2004-00551-01, Actora: Myriam Maritza Triana Martínez, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. PRIMERO.- RECHAZÁSE por improcedente la tutela invocada. Si dentro del término legal no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del cuatro (11) de agosto de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZAELEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa