CE-11001-03-15-000-2011-00738-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00738-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DEL MAGDALENA Decide la Sala la impugnación formulada por el señor JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ la providencia de 18 de agosto de 2011, proferida por la Sección

Primera del Consejo de Estado. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela el señor Juan Carlos Vargas Sánchez solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Córdoba. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “1. Sírvase ampararme mi Derecho Fundamental al Debido Proceso (Art.29 de la Constitución Nacional) el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante Sentencia de fecha 21 de julio de

2010 proceso No.41-001-33-31-006-2007-00262-01 (N.I.00285-01-10) al incurrir en Vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del Precedente Judicial, y por proferir una Decisión sin la debida Motivación, sentencia ésta por medio de la cual se confirmó en virtud de la apelación interpuesta por el actor popular, la sentencia del Juez Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla.

2. Sírvase revocar íntegramente la Sentencia acusada y en su reemplazo, proferir sentencia sustitutiva en la que se amparen los Derechos Colectivos de los usuarios y consumidores del servicio de energía, al no cobro de servicios no prestados.

Para ello, ordénesele a la empresa Electrificadora del Caribe S.A E.S.P (Electricaribe), se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en cumplimiento de los precedentes jurisprudenciales expuestos en líneas anteriores, y en observancia de los artículos 148 parágrafo único del artículo 9., y 186 de la Ley 142 de/94 y demás normas concordante(sic). Al igual que el artículo 8 del Decreto 828 de 2007, y demás normas concordantes transcritas brevemente a lo largo del plenario. (…)

3. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase ordenarle a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P (Electricaribe), cancelar a favor del suscrito

(actor popular), un incentivo igual o superior a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago, lo anterior, con base en la Sentencia de Febrero 16 de 2006 proferida por el Honorable Consejo de Estado sección tercera Rad:17001-23-21-000-2004 Ref: (AP-00237) y en la cual la máxima autoridad contencioso administrativa ordenó en un caso similar al sub-judice (no cobro del impuesto de alumbrado público dentro de la factura del servicio público dentro de la factura de servicios de energía) el pago de un incentivo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lo cual, la Honorable Corporación tuvo en cuenta la actuación del actor encaminada a proteger el derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicios de energía eléctrica de la referida localidad, y cuya vulneración se prolongó por más de cincuenta meses. (…).” (Folios 24 y 25) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: En el año 2007, en ejercicio de la acción popular, el actor interpuso una demanda contra la Empresa de Energía Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y el municipio de Fundación – Magdalena, por el cobro del impuesto de alumbrado público dentro de la factura del servicio de energía. El Juzgado Segundo Administrativa de Santa Marta negó las pretensiones de la demanda, en primera instancia, decisión que fue apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 21 de julio de 2010 confirmó la anterior, con desconocimiento de las normas aplicables al caso y de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado.

Con esta decisión se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por haber incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Tribunal Administrativo del Magdalena no contestó la demanda. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, a través de sentencia de dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2.011), denegó la protección de los derechos constitucionales invocados por el actor, fundamentando su decisión en lo siguiente: Consideró que la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Si bien es cierto la presente acción es contra una providencia judicial, advirtió que el derecho de acceso a la administración de justicia no se ha vulnerado como quiera que el demandante en ejercicio del derecho de acción formuló demanda de acción popular, la cual fue admitida y tramitada conforme a las reglas establecidas en el Código Contencioso Administrativo. LA IMPUGNACIÓN En memorial visible a folios 189 y siguientes del expediente, obra la impugnación interpuesta por el actor, contra la providencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación, de cuyas razones de inconformidad se resaltan las siguientes: No comparte las consideraciones de la Sección Primera toda vez que la Corte Constitucional ha señalado de manera clara unas causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y para el efecto transcribe apartes de la sentencia SU-540 de 2007. Bajo los parámetros establecidos por la providencia en aludida, en el asunto bajo

examen la acción de tutela sí es procedente puesto que el Tribunal Administrativo del Magdalena desconoció e inaplicó los artículos 9, 148 y 186 de la Ley 142 de 1994, 8 del Decreto 2223 de 1996 modificado por el Decreto 828 de 2007 y 84 y 365 de la Constitución Política, actuación que se presenta como una clara vía de hecho. CONSIDERACIONES La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena dejar sin efecto la sentencia de 21 de julio de 2010 dentro de la acción popular promovida contra la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe-, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que vulnera su derecho al debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591

de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el

acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el caso bajo examen el actor interpuso demanda de acción popular contra la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P y el municipio de Fundación (Magdalena), invocando el derecho colectivo al no cobro de servicios no prestados. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta mediante sentencia de 12 de abril de 2010 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el actor. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 21 de julio de 2010, confirmó la anterior por considerar que las entidades demandadas no vulneraron los derechos colectivos invocados, teniendo en cuenta que no existe una norma que impida ese tipo de cobro, y que además el Concejo Municipal autorizó el recaudo de dicha tarifa. El Consejo de Estado a través de providencia de 25 de noviembre de 2010 resolvió no seleccionar la sentencia del Tribunal Administrativo por considerar que las sentencias de esta Corporación, relacionadas con el tema de la facturación del impuesto de alumbrado en las facturas de energía eléctrica contenían supuestos de hecho distintos, motivo por el cual determinó que no se desconoció la jurisprudencia que en materia de acción popular se ha fijado. En efecto señaló: “Sobre este punto, la Sala debe decir que las providencias a que el demandante se profirieron en el trámite de dos acciones

diferentes. En efecto, en la sentencia del 4 de agosto de 2006, dictada en la acción de cumplimiento N° 68-23-15-000-200402394-01, si bien se analizó el tema en cuestión, lo cierto es que no se decidió sobre la violación de ningún derecho colectivo y, por ende, no puede concluirse, como lo quiere hacer ver el actor, que se haya desconocido la doctrina judicial sobre el tema. Por su parte, en la sentencia del 16 de febrero de 2006, dictada en la acción popular N° 14001-023-31-000-2004-00237-01, si bien es cierto que se examinó la violación de derechos colectivos por la facturación del impuesto de alumbrado público en las facturas del servicio de energía eléctrica, también lo es que en la decisión de amparar los derechos colectivos de los consumidores y usuarios del servicio de energía eléctrica obedeció a que no existía autorización del concejo municipal ni convenio que permitiera a la empresa de energía recaudar el impuesto. En contraste, en el caso particular, la sentencia cuya revisión se pide concluyó que sí existía la autorización del concejo municipal y el convenio que permita a ELECTRICARIBE hacer el recaudo del impuesto de alumbrado público y que, por ende, no se vulneraron los derechos colectivos invocados. Lo anterior demuestra que no se desconoció la doctrina judicial fijada en la acción popular antes citada.” 2 2 Consejo de Estado, providencia de 25 de noviembre de 2010, Expediente No. 47001333100220070026201. En esas condiciones se observa que el actor acudió al mecanismo de la selección

para eventual revisión de la sentencia que ahora pretende se deje sin efectos, solicitud que fue resuelta negativamente por encontrar que no había desconocimiento de los criterios jurisprudenciales, pues los supuestos de uno y otro caso eran distintos. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, y sin necesidad de mayores argumentaciones se revocará la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela por improcedente y en su lugar la rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de agosto de 2011 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó por improcedente la tutela interpuesta por Juan Carlos Vargas Sánchez.

En su lugar se dispone:

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO