CE-11001-03-15-000-2011-00748-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS – No es el instrumento adecuado para cuestionar la legalidad de la convocatoria No. 001 de 2005 / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se acredita [P]ara la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable se requiere demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. En este sentido no se aprecia que en el caso sub lite el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que ponga en peligro los derechos de la accionante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona de la tercera edad frente a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. En conclusión, no es la acción de tutela el. Por ello, al tenor de lo expuesto debe modificarse, para en su lugar rechazar el fallo impugnado. Lo razonamientos precedentes justifican la confirmación de la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00748-01(AC)

Actor: MARÍA LIGIA CAMPOS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acción de Tutela Procede la Sala a resolver la impugnación que formuló la accionante contra la sentencia del 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual negó la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora María Ligia Campos, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que planteó las siguientes pretensiones: PRIMERO: Se solicita muy respetuosamente se declare la nulidad de la Convocatoria N° 001 de 2005, por faltas al debido proceso y por vencimiento de términos al llevar seis años, sin haberse cumplido su objetivo.

SEGUNDA: Se amparen los derechos fundamentales al trabajo,

al debido proceso, de acceso a cargos públicos de Carrera Administrativa, con procesos de selección y pruebas completamente transparentes; contempladas en los artículos 25, 29 y 40, numeral 7 de la Constitución Política y demás que resulten vulnerados.

TERCERA: En caso de no ser despachada favorablemente la primera petición, se solicita ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantar nuevamente el concurso que se hizo mediante la Convocatoria N° 001 de 2005, bajo los parámetros que inicialmente se establecieron para tal fin, que permitan garantizar el derecho fundamental al debido proceso, el principio de confianza legítima, el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo. (Fl. 6)

2. Hechos La peticionaria sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Que ha desempeñado un cargo en condición de provisionalidad.  Que se presentó al concurso de méritos, abierto mediante la Convocatoria N° 001 de 2005 por la Comisión Nacional del Servicio Civil.  Que la Convocatoria N° 001 de 2005 fue objeto de diversas modificaciones y al momento de la interposición de esta tutela lleva 6 años sin que se haya finalizado el proceso de selección.  Estimó que debido a la dilación del concurso de méritos se le han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al principio de confianza legítima, por la confusión que han ocasionado las prórrogas de ese concurso.

3. Trámite de la solicitud La acción fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y por auto del 5 de abril de 2011 se admitió y ordenó las notificaciones del caso.

Mediante sentencia del 15 de abril de 2011, ese Tribunal negó la solicitud de tutela interpuesta por la señora María Ligia Campos.

4. Argumentos de defensa 4.1 De la Comisión Nacional del Servicio Civil El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la Convocatoria N° 001 de 2005 ha sufrido una serie de cambios, pero que los mismos surgieron por causas externas a la Comisión. Que la

convocatoria no ha sido objeto de nulidad alguna y que las modificaciones han sido debidamente notificadas. Además, señala, que la presente tutela es improcedente por estar dirigida contra la convocatoria 001 de 2005, que es un acto de contenido impersonal, general y abstracto.

4. Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como ya se dijo, negó la solicitud de tutela formulada por la señora María Ligia Campos. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que “el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sometería a la accionante a una espera prolongada para definir su situación en relación con (sic) prosperidad de su reclamación, por lo cual resulta forzoso admitir la procedencia de la acción”.  Que se observa que no existe irregularidad en las modificaciones realizadas a la Convocatoria N° 001 de 2005.  Que si bien la accionante podía estar interesada en el trámite del concurso y en su pronta finalización, lo cierto es que la dilación ocurrida por las diversas modificaciones en los plazos de la convocatoria benefició a la actora, puesto que se le permitió continuar con su vinculación en provisionalidad.  Que, además, tampoco alegó ni probó irregularidad alguna dentro del concurso abierto mediante Convocatoria 001 de 2005, pues si bien se ha extendido por más de seis años, situación que preocupa a la sociedad en general, ello ha sido producto de factores ajenos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tales como las diferentes modificaciones e interrupciones con ocasión de varios cambios legislativos y los efectos de múltiples fallos judiciales que han obligado a

corregir errores en su desarrollo, situaciones que han sido ampliamente conocidas por los participantes en dicho proceso de selección, puesto que todos los cambios han sido efectuados mediante actos administrativos debidamente publicados y se han dado plazos razonables para que cada inscrito se acomode a las nuevas exigencias.

5. La impugnación La accionante presentó escrito de impugnación en la que reiteró lo planteado en la demanda y formuló el siguiente reparo: “De igual forma el argumento principal de la acción, no es solamente la demora en el concurso de méritos que se originó con la Convocatoria 001 de 2005, sino en el cambio de las reglas que se ha ido manifestando a través de cada uno los actos administrativos que la CNSC emite.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Carta Política establece que cualquier persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en situaciones especiales.

Como mecanismo constitucional de protección subsidiario y residual procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala anticipa que el fallo de tutela impugnado se modificará y en su lugar se rechazará, en tanto que la acción de tutela se dirige a cuestionar y a que se deje sin efecto un acto administrativo de carácter general.

1. Del caso concreto y la acción de tutela contra acto de contenido general, impersonal y concreto Mediante el ejercicio de la acción de tutela la accionante solicita en este caso la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al principio de confianza legítima, los cuales considera transgredidos por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - con ocasión a las dilaciones y modificaciones constantes del concurso de méritos. Por lo anterior, solicita que se anule la convocatoria No. 001 de 2005 y en su defecto se convoque a un nuevo concurso de méritos siguiendo los parámetros inicialmente establecidos en el referido acto administrativo.

El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Superior condiciona la procedencia de la acción de tutela al requisito de la subsidiariedad, es decir, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como desarrollo de dicho mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6º, estableció las causales de improcedencia de la acción de tutela, que para el caso en cuestión se refieren al numeral 5º que dispuso lo siguiente: “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 el presupuesto de subsidiariedad se refiere a: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo

principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. Así, se advierte que el ejercicio de la acción de tutela por su carácter excepcional no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa, salvo que se 1 Corte Constitucional. Sentencia T-313 del 1º de abril de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave. Por regla general la acción de tutela que pretenda atacar un acto administrativo general es improcedente, toda vez que el propio ordenamiento jurídico ha consagrado un acción para su control judicial, como lo es la acción de nulidad, reglada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual resulta ser el mecanismo específico y eficaz para su ataque. En el sub lite, la Sala encuentra que la actora pretende que se declare la nulidad de la Convocatoria 001 de 2005, a través de la cual la Comisión

Nacional de Servicio Civil convocó y reglamentó el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Así las cosas, el referido acto de carácter general está amparado por la presunción de legalidad, por lo que toda inconformidad con el mismo en cuanto a su legalidad o legitimidad debe plantearse dentro de los mecanismos contenciosos para su resolución ordinaria. Aunado a lo anterior, se anota que si los mismos no han sido cuestionados ante esta jurisdicción, no es la acción de tutela el medio idóneo para encausar pretensiones de esa naturaleza. Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991 precisa que es procedente la acción de tutela cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que para el caso de estudio no se evidencia. En efecto, la Sala no encuentra dentro del plenario indicio o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: ... AEl perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo

inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. (…) B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las

circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Es claro entonces, que para la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable se requiere demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. En este sentido no se aprecia que en el caso sub lite el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio que ponga en peligro los derechos de la accionante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona de la tercera edad frente a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. En conclusión, no es la acción de tutela el instrumento adecuado para que la accionante cuestione la legalidad de la convocatoria No. 001 de 2005. Por ello, al tenor de lo expuesto debe modificarse, para en su lugar rechazar el fallo impugnado. Lo razonamientos precedentes justifican la confirmación de la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de abril de 2011, para en su lugar, RECHAZAR por improcedente la tutela formulada por la señora MARÍA LIGIA CAMPOS.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO