CE-11001-03-15-000-2011-00759-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional En efecto, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, toda vez que de la providencia atacada no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. La providencia cuestionada, es producto de un proceso que cumplió con regularidad el procedimiento establecido para la acción impetrada por la actora y al que, después de un examen juicioso del juzgador, se le aplicó la ley que consideró pertinente de acuerdo a la autonomía con que le es permitido hacerlo y en el que expuso las razones por las cuales revocaba la decisión de primera instancia y negaba las pretensiones de la demandante.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 1100103-15-000-2011-00759-01(AC)

Actor: BERTHA EMELINA VALERO MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 4

de agosto de 2011 proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora Bertha Emilia Valero Moreno, por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A” al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 4020 de 4 de octubre de 2004, reconoció la pensión a la señora Bertha Emelina Valero Moreno. La Fiduprevisora S.A., a pesar de la entrada en vigencia del inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que derogó el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, le está efectuando a la actora un descuento del 12 por ciento (luego del 12.5) sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre con destino al sistema de seguridad social en salud. La actora elevó petición ante la entidad en la que solicitó la devolución de los descuentos efectuados de las mesadas pensionales y la cesación de los mismos, petición que le fue negada. Interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció, en primera instancia el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión de Bogotá, que, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2009, accedió a las súplicas de la

demanda y, en consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reintegrar el 12 por ciento y 12.5 por ciento, correspondiente a los valores por concepto de descuentos médico asistenciales efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que percibió la actora. La entidad demandada presentó recurso de apelación, que desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 17 de febrero de 2011, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 812 de 2003 no derogó el descuento de las mesadas pensionales. Señaló que existen providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el mismo asunto, en las que ordenan la cesación de los descuentos hacia el futuro y la devolución de los efectuados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo tanto, consideró, que el Tribunal no le ha dado una solución uniforme a este tema sino que ha adoptado interpretaciones adversas y contradictorias a la vez. Consideró que existe defecto sustantivo por interpretar erróneamente el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al afirmar que éste modificó la tasa de cotización establecida en el artículo 8º, numeral 5º de la ley 91 de 1989 elevándola del 5 por ciento al 12 por ciento lo que es correcto, pero no en cuanto dejó vigente el resto del segmento normativo que dispone “incluida las mesadas adicionales”, lo que significa que se sigue desconociendo la normativa en mención.

Petición La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por la Sección Segunda - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por la Sección SegundaSubsección “B” del Consejo de Estado, se ordenó notificar a las partes (Fl. 101). Oposición La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, Magistrada de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado. Si bien la actora predica la vulneración del derecho al debido proceso y a la igualdad, en momento alguno discute o razona, que se haya configurado al menos uno de los requisitos que hace procedente la acción de tutela contra providencia judicial de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El cargo formulado en la acción de tutela es simplemente la oposición al criterio de interpretación expuesto en los fallos objeto de la misma y no una verdadera razón de vulneración de un derecho fundamental. Cuestión previa Por haber sido negada la ponencia inicial presentada por la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, pasó el expediente al Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, quien seguía en turno. Mediante auto de 6 de julio de 2011 el Consejero Sustanciador ordenó vincular a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina Regional de Prestaciones Sociales de Bogotá como tercero interesado en las resultas del proceso (Fl. 112113).

Intervención de tercero con interés El tercero con interés guardó silencio. Sentencia impugnada La Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado mediante providencia de 4 de agosto de 2011 negó el amparo solicitado, en los siguientes términos: La providencia materia de reclamo constitucional cumple rigurosamente con los estándares de motivación, toda vez que se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso y se acompañó el análisis de una cuidadosa adecuación de los hechos y pretensiones a las instituciones y normas. En suma, las reglas de derecho aplicables al caso, fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay falta de aplicación de los preceptos que orientan el descuento del 12 por ciento o del 12.5 por ciento para el pago de aportes al sistema de seguridad en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre frente a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino como se dijo anteriormente, se realizó un estudio detallado del caso concreto fundamentándose en las normas que se consideraron aplicables, sin que se pueda observar abuso o desmesura interpretativa en las providencias acusadas. La simple discrepancia de criterios entre el promotor del amparo constitucional y las razones del fallo atacado, es insuficiente para quebrantar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que éste es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y disciplinaria. No es posible establecer que hubo un defecto sustantivo por desconocer la norma

consagrada en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que elevó la tasa de cotización de los docentes a los niveles contemplado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que, según la tutelante, debía entenderse que dicha norma derogó tácitamente el precepto consagrado en la Ley 91 de 1989, en razón a que el caso debatido es un razonamiento eminentemente interpretativo que hizo el juez de la norma en mención, lo cual obedece a la autonomía judicial respecto de la interpretación de las normas aplicables. En cuanto a la supuesta violación al derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente horizontal, se considera que no tiene vocación de prosperidad por cuanto se encuentra enmarcado dentro del principio de la autonomía judicial. Aclaración de voto La Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez aclaró su voto al señalar que está de acuerdo con la decisión final, mas no el análisis en tratándose de una providencia judicial. Manifestó que pretender que por la vía de la tutela se controlen las providencias judiciales, contraría el artículo 86 de la Constitución Política pues la acción fue instituida como mecanismo subsidiario y residual y no en una instancia más para el acciónate vencido en un proceso judicial. Impugnación La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que mediante sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que

no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregorio Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luis Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia

judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en la Jurisdicción Disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones,

pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01, CP. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión

judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Mediante la presente acción la parte actora pretende la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se deje sin efectos la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011, por la Sección SegundaSubsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el asunto puesto a consideración, la acción de tutela interpuesta por la señora Bertha Emelina Valero Moreno no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En efecto, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, toda vez que de la providencia atacada no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales

invocados por la actora. La providencia cuestionada, es producto de un proceso que cumplió con regularidad el procedimiento establecido para la acción impetrada por la actora y al que, después de un examen juicioso del juzgador, se le aplicó la ley que consideró pertinente de acuerdo a la autonomía con que le es permitido hacerlo y en el que expuso las razones por las cuales revocaba la decisión de primera instancia y negaba las pretensiones de la demandante. En este orden de ideas, esta Sala confirmará la providencia de 4 de agosto de 2011 proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 4 de agosto 2011, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ