CE-11001-03-15-000-2011-00760-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial sobre causales generales y especificas de procedibilidad NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00760-00(AC)

Actor: MARIA ANGELA HERNANDEZ RAMOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala la acción de tutela instaurada por María Angela Hernández Ramos contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 3 por haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por ella contra el Departamento de Bolívar, la Sentencia de 15 de abril de 2011, mediante la cual revocó el fallo de 27 de octubre de 2008 del Juzgado 6° Administrativo de Cartagena que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, denegó las mismas.

EL ESCRITO DE TUTELA MARIA ANGELA HERNANDEZ RAMOS interpuso acción de tutela contra la mencionada Corporación Judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En ejercicio de la acción de amparo constitucional, solicitó:

1. Tutelar los derechos fundamentales invocados.

2. Dejar sin efectos la Sentencia de 15 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 3, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por María Angela Hernández Ramos contra el Departamento de Bolívar, por medio de la cual revocó el fallo de 27 de octubre de 2008 del Juzgado 6 Administrativo de Cartagena que accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, denegó las mismas. En consecuencia,

3. Ordenar a la Corporación Judicial accionada que, en atención al precedente de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia SU-917 de 2010, confirme en todas sus partes el fallo de 27 de octubre de 2008 proferido por el Juzgado 6° Administrativo de Cartagena dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ella contra el Departamento de

Bolívar.

4. Exhortar al Tribunal Administrativo de Cartagena para que en lo sucesivo se abstenga de proferir providencias judiciales desconociendo el precedente de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia SU-917 de 2010.

Como fundamento de su acción expuso: Mediante Decreto Departamental N° 1088 de 27 de octubre de 1998 fue nombrada para desempeñar, en provisionalidad, el cargo de Coordinadora de Area, Código 370, Grado 13 de la dependencia de recursos físicos de la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, cargo del cual tomó posesión el 29 de octubre de ese mismo año. El Gobernador de Bolívar, a través del Decreto N° 256 de 18 de abril de 2001,

decidió declarar insubsistente su nombramiento en el referido empleo sin manifestar las razones que motivaron dicha decisión. En atención a dicha circunstancia y dentro de la oportunidad legal dispuesta para ello, instauró acción de nulidad y restablecimiento contra el Departamento de Bolívar solicitando que fuera declarada la nulidad del Decreto N° 256 de 9 de abril de 2001 y, en consecuencia, que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía; así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación y hasta que se hiciera efectivo su reintegro. El conocimiento de la referida acción correspondió por reparto al Juzgado 6° Administrativo de Cartagena el cual, mediante Sentencia de 27 de octubre de 2008, accedió a las súplicas de la demanda, indicando para ese efecto que la falta de motivación del acto administrativo de retiro del servicio resulta violatorio de los derechos fundamentales, en tanto se limita el ejercicio del derecho de defensa. Apelada la anterior decisión por parte del Departamento de Bolívar, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 3, por medio de la providencia de 15 de abril de 2011 revocó lo resuelto por el a quo señalando que no compartía el criterio del fallador de primera instancia en cuanto encontró probado el cargo de desviación de poder por la falta de motivación del acto mediante el cual se dio por terminada la provisionalidad de la actora, porque cuando ello ocurrió, a saber, 18 de abril de 2001, no existía la obligación legal de motivar el mismo, por lo que el

acto administrativo demandado se profirió de conformidad con las normas vigentes para la época. Considera vulnerados sus derechos fundamentales en tanto el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la Sentencia de 15 de abril de 2011, desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia SU-917 de 2010, según el cual el acto de retiro de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa debe ser motivado. Adicionalmente manifiesta que se encuentra en condición de vulnerabilidad en cuanto es madre cabeza de familia de dos menores de edad, quienes dependen económicamente de ella. LA PROVIDENCIA ACUSADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante Sentencia de 15 de abril de 2011, revocó el fallo de 27 de octubre de 2008 del Juzgado 6° Administrativo de Cartagena que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por María Angela Hernández Ramos contra el Departamento de Bolívar y, en su lugar, denegó las pretensiones. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 285 a 299): De conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando se presenta la desvinculación de un empleado que viene desempeñando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad y ésta ocurre en vigencia de la Ley 443 de 1998 y antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, no existe la obligación legal de motivar el acto; sin embargo a partir de la entrada en vigencia de esta última (Ley 909 de 2004) el acto de desvinculación debe estar

motivado, aún tratándose de empleados en provisionalidad, siempre que el cargo que estén desempeñando sea de carrera administrativa. Observó el Tribunal que para la época en que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Angela María Hernández Ramos como Coordinadora de Area 370-13, aún se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, por lo tanto no era obligatorio, según lo expuesto por la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, motivar el acto por el cual se declaró la insubsistencia de la actora. En este punto resulta necesario señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010 sostuvo que el acto de retiro de servidores vinculados en provisionalidad debe estar motivado, que no existe una ley que exima al nominador de esa obligación, de manera que el administrado tiene la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad y que, en ese sentido, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. El Tribunal no desconoce que la Corte Constitucional en casos específicos ha tutelado los derechos fundamentales de funcionarios nombrados en provisionalidad, que han sido declarados insubsistentes con el argumento de que al no justificarse el acto de retiro del servicio se impide conocer los verdaderos motivos de la insubsistencia, afectado de esta forma el derecho al debido proceso. Sin embargo, debe advertirse que de conformidad con los artículo 82, 83 y 85 del Código Contencioso Administrativo, es la jurisdicción contenciosa a la que

corresponde por competencia definir la legalidad de los actos administrativos y que, en desarrollo de dicha facultad, ha venido desarrollado un criterio jurisprudencial unificado acerca de las características de los actos administrativos discrecionales en materia laboral, de las prerrogativas y garantías de los empleados públicos de carrera frente a los nombrados en provisionalidad y de la presunción de legalidad de los actos y la forma en que ésta puede ser desvirtuada. Por tanto, una vez revisada la normatividad vigente al momento de la desvinculación de la actora en el cargo de Coordinadora de Area 370-13 de la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar, el Tribunal no comparte el criterio del a quo en cuanto encontró probado el cargo de desviación de poder, por la falta de motivación del acto mediante el cual se dio por terminada la provisionalidad de la actora, porque cuando ello ocurrió (18 de abril de 2001) todavía no existía la obligación legal de motivar el acto de desvinculación, por lo que el acto administrativo demandado se expidió de conformidad con las normas vigentes para la época. ACTUACION PROCESAL DE INSTANCIA El Despacho de la Consejera, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez admitió la demanda de tutela ordenando notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar. Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, el expediente fue remitido a este Despacho, el cual por Auto de 13 de julio de 2011 vinculó al Departamento de Bolívar.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Bolívar.

En oficio visible a folios 314 a 316 el Doctor José Fernández Osorio, en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, manifestando: La sentencia acusada, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la hoy accionante en contra del Departamento de Bolívar, tuvo como fundamento los parámetros legales establecidos con respecto a la declaración de insubsistencia de empleados en provisionalidad y la posición que sobre este aspecto a establecido el Consejo de Estado. Teniendo en cuenta los argumentos fácticos esgrimidos por la accionante en el escrito de la demanda ordinara, en la tutela interpuesta y según lo señalado en los artículos 125 y 230 de la Constitución Política, 130 de la Ley 270 de 1996, 26 del Decreto 2400 de 1968, 36 del Código Contencioso Administrativo y 7° del Decreto 1572 de 1998, el Tribunal consideró que el hecho de ocupar la accionante un cargo de carrera administrativa en provisionalidad no le garantizaba una estabilidad indefinida en dicho cargo, por lo tanto, su desvinculación podía efectuarse bajo el mecanismo de la insubsistencia del nombramiento sin necesidad de motivación. Es preciso señalar que el asunto puesto en consideración no se enmarca dentro de la posición adoptada por el Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de septiembre de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se especifica la

necesidad de la motivación de los actos de retiro de empleados en provisionalidad a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, toda vez que el Decreto por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante data del 18 de abril de 2001. Departamento de Bolívar. En oficio visible a folios 325 a 326 el señor Juan de Dios Baños Sinning, en su condición de Coordinador de la Unidad de Procesos de la Gobernación del Departamento de Bolívar, presentó informe sobre el asunto en litigio manifestando que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, según el escrito de tutela, únicamente puede predicarse de una autoridad judicial. Por otro lado indicó que el Departamento siempre ha sido cumplidor y respetuoso de las decisiones judiciales y que se atendrá lo que resuelva el Juez Constitucional competente, para el caso de autos, el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó en realidad, envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de

legalidad. Esta Sala en líneas generales comparte la jurisprudencia constitucional, según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones. La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional. Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte

actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, de acción de cumplimiento o de acción popular. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 1 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Teniendo en cuenta, entonces, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos que se deben superar previamente a la decisión de entrar a analizar de fondo los cargos incoados contra un pronunciamiento de una autoridad judicial, como se indicó anteriormente. En el presente asunto, del material probatorio allegado al expediente se evidencia que: i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso con efectos inmediatos en el derecho al trabajo ii) se

agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses de la accionante en sede judicial, interponiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal dispuesto para ello , iii) la tutela se presentó dentro de un término razonable, pues transcurrió tan solo 1 mes desde que la accionante tuvo conocimiento de la Sentencia acusada, en efecto la misma fue notificada el 13 de 1 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental

vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. mayo de 2011 y la tutela se interpuso el 09 de junio de 2011; iv) dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que la llevan a atacar por esta vía las providencias judiciales; y, v) la sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, entonces, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, procederá a efectuar el estudio del fondo planteado. Análisis del caso en concreto De conformidad con escrito de tutela y con los informes rendidos en el proceso, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y al acceso a la administración de justicia al haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por María Angela Hernández Ramos contra el Departamento de Bolívar, la Sentencia de 15 de abril de 2011, mediante la cual revocó el fallo de 27 de octubre de 2008 del Juzgado 6º Administrativo de Cartagena que accedió a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, denegó la mismas. Del material probatorio obrante en el expediente encuentra la Sala que: Mediante Decreto Departamental N° 1088 de 27 de octubre de 1998, la accionante

fue nombrada en el cargo de Coordinadora de Area, Código 370, Grado 13 de la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, empleo del cual tomó posesión el 29 de octubre de ese mismo año. El Gobernador de Bolívar, a través del Decreto N° 256 de 18 de abril de 2001, decidió declarar insubsistente su nombramiento en el referido empleo sin manifestar las razones que motivaron dicha decisión, por lo cual, la señora María Angela Hernández Ramos instauró acción de nulidad y restablecimiento contra el Departamento de Bolívar solicitando que fuera declarada la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía y el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación y hasta que se hiciera efectivo su reintegro. El conocimiento de la referida acción correspondió por reparto al Juzgado 6° Administrativo de Cartagena, el cual mediante Sentencia de 27 de octubre de 2008 accedió a las súplicas de la demanda, indicando para ese efecto que a la accionante se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues desconoce las razones que tuvo la demandada para declarar la insubsistencia de su nombramiento. Al respecto, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, manifestó que el servidor público que ocupa un cargo en provisionalidad y es declarado insubsistente su nombramiento tiene derecho a conocer los motivos por los cuales esa situación se produjo, pues la discrecionalidad no puede ser arbitraria, por lo cual declaró la nulidad del acto

acusado por desviación de poder. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nº 3, en segunda instancia, por medio de la providencia de 15 de abril de 2011 señaló que no compartía el criterio del a quo en cuanto encontró probado el cargo de desviación de poder por la falta de motivación del acto mediante el cual se dio por terminada la provisionalidad de la actora, porque cuando ello ocurrió, a saber, 18 de abril de 2001, no existía la obligación legal de motivar el mismo, por lo que el acto administrativo demandado se profirió de conformidad con las normas vigentes para la época; decisión ésta con la cual la accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, en tanto, afirmó, el fallador de segunda instancia desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia SU-917 de 2010, según el cual el acto de retiro de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa debe ser motivado. Advierte la Sala que a folio 12 del expediente obra una declaración con fines extraprocesales rendida por la accionante ante la Notaría Tercera de Cartagena, en la cual expresó la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra pues actualmente no tiene empleo, está separada y tiene dos hijos. Una vez hechas las consideraciones precedentes, es preciso señalar que la Constitución ha previsto unas instancias especificas para cada caso concreto, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, comportándose como un juez que ex post facto asume una competencia extraña,

ello en atención a los principios de independencia y autonomía judicial, a menos que se demuestre que la decisión adoptada por el juez natural es abierta y groseramente arbitraria. En este sentido, cuando se atacan providencias judiciales mediante la acción de amparo constitucional, el accionante, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el debido proceso de quienes intervinieron en la actuación judicial acusada, debe cumplir con una carga argumentativa rigurosa en el sentido de formular una acusación precisa, razonada y fundamentada con el ánimo de llevar al Juez Constitucional al convencimiento pleno de que la decisión atacada constituye una vía de hecho: i). porque tiene sustento en una norma inaplicable al caso concreto, ii). porque hay incompatibilidad entre los fundamentos jurídicos y la parte resolutiva, iii) por ser violatoria de la constitución o iv). por desconocer un precedente judicial, entre otros. Cuando se trata de interpretación de las reglas jurídicas, es posible llegar a diferentes conclusiones razonables, pues cada intérprete puede hacerse una representación distinta del objetivo y contenido de la norma. Por esa circunstancia, el debate acerca de los hechos queda confinado a las instancias regulares de un juicio, y no es posible acudir al Juez constitucional para que haga una nueva valoración de las pruebas con la esperanza de convencerlo de que los hechos ocurrieron del modo que señala el promotor del recurso de amparo. Ahora bien, dado que el cargo formulado por la accionante contra la providencia de 15 de abril de 2011, hace referencia al desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, procede la

Sala a exponer los siguientes argumentos, así: La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-836 de 2001, señaló que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 230 Superior, los Jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, “expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró, en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del Juez constituye una causal especial de procedibilidad de la Acción de Tutela. Respecto del precedente vertical2, la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en sostener, que la autonomía del Juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las Jurisdicciones. A esta conclusión ha llegado en consideración a las siguientes razones: 1) El principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) El principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) La

autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) Los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; 5) Por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior3. Ahora bien, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso 4. De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”. No obstante la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto; simplemente, se trata de armonizar y

salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del 2 Sentencia T-468 de 2003 3 Sentencia C-447 de 1997. 4 Sentencia T-049-07. precedente. Así las cosas, si el juez en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación5. Cabe concluir entonces, que sólo los cambios de Jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, serán pasibles de control de manera excepcional por parte del Juez de Tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. En el presente caso, sostuvo la accionante que el Tribunal desconoció el precedente constitucional tejido entorno a la necesidad de motivar el acto de retiro del servicio de los funcionarios que desempeñan cargos de carrera administrativa en provisionalidad. Ahora bien, esta Corporación ha venido sosteniendo que, de cara al análisis normativo y jurisprudencial pertinente6 [Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, entre otras que de tiempo atrás se ocuparon de la vinculación de empleados al Estado], sólo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005,

reglamentario de la misma, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas. Antes de dicho momento, esto es, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y anteriores que regularon este mismo tópico, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al retiro del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones7. En el sub lite, la Corporación Judicial acusada, luego de referirse a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. Nº 2005-01341-01, concluyó que para la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera administrativa antes de la 5 Sentencia T-123-95. 6 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Secci