CE-11001-03-15-000-2011-00789-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se configura desconocimiento de precedente / FISCALIA GENERAL DE LA NACIONJurisprudencia sobre motivación de declaración de insubsistencia de empleados en situación de provisionalidad La Sala llama la atención en cuanto a que jurídicamente no es posible aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 16 de noviembre del 2010 al asunto en estudio, por cuanto: 1. Por disposición legal, incluso de carácter estatutario, las decisiones de tutela, así sea las que se produzcan con ocasión de la revisión efectuada por la Corte Constitucional, únicamente tienen efecto para las partes del proceso y no frente a terceros. A esta conclusión se llega, sin duda alguna, por las previsiones de los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de 1991, conforme a los cuales sólo las sentencias de la Corte Constitucional dictadas con ocasión del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad tienen efecto erga omnes. 2. Ahora bien, la sentencia SU-917 del 2010 no dispuso, en materia de sus efectos, algo diferente a revocar los fallos de tutela de los expedientes allí acumulados. Entonces, ni siquiera se podría afirmar que sus efectos son “inter comunis” en los términos de la Corte Constitucional, pues la misma Corporación ha señalado que tal efecto [inter comunis es excepcional y se debe indicar expresamente en el fallo que así lo determina, cosa que no sucedió en la aludida sentencia SU917 del 2010. 3. Y,

como razón adicional la desvinculación de la actora de la Fiscalía General de la Nación se produjo antes (4 de octubre de 2001) de la fecha en que fue dictada la sentencia SU-917 del 2010; esto quiere decir que el parámetro de comportamiento para la Administración, entiéndase en este caso la Fiscalía General de la Nación, fijado por la sentencia en comentario, conforme con el cual el acto de retiro por insubsistencia del nombramiento con carácter provisional en cargo de carrera debe ser motivado, es posterior a la desvinculación de la tutelante.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 48 / DECRETO 2067 DE 1991 - ARTICULO 21

NOTA DE RELATORIA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(AC)IJ, al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Consejo de Estado resolvió: “RECTIFICASE la postura jurisprudencial que ha tenido esta Corporación en relación con la tutela contra providencias judiciales y, en su lugar, se dispone que la misma es procedente cuando resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00789-01(AC)

Actor: PATRICIA ENRIQUETA DEL CARMEN TORRES GONGORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 18 de julio de 2011, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La Solicitud La señora Patricia Enriqueta del Carmen Torres Góngora ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de las sentencias proferidas por esas autoridades el 30 de septiembre de 2004 y el 2 de mayo de 2007 respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20022398.

Solicitó: “(…) se DEJEN SIN EFECTO LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA emanadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sala de Descongestión Sección Primera y Consejo de Estado Sala de lo

Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”, respectivamente. Como consecuencia de las violaciones constitucionales y legales se solicita como restablecimiento de los derechos el reintegro sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a uno equivalente o de superior jerarquía al momento de [su]

desvinculación, así como el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones dejadas de disfrutar, cesantías y todos los demás que hubiere dejado de percibir con los aumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que [fue] desvinculada del servicio hasta la fecha en que sea reintegrada al cargo efectivamente en la ciudad de Bogotá”. La solicitud se apoya en los hechos y argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1.1. La accionante fue incorporada al cargo de Fiscal Seccional Grado 18 el 30 de junio de 1992 en la Unidad de Fiscalía de Fusagasugá - Cundinamarca. 1.2. Mediante Resolución 0-1471 del 4 de octubre de 2001 su nombramiento fue declarado insubsistente sin motivación. 1.3. Ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución pues a su juicio ésta carecía de motivación e incurría en desviación de poder, la cual fue decidida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera en sentencia de 30 de septiembre de 2004 en la que negó las súplicas de la demanda pues consideró que los funcionarios que no están inscritos en carrera judicial gozan de una estabilidad muy relativa, lo que permite que el cargo se declare insubsistente sin previa motivación, con lo que se configura la facultad discrecional y que además la actora no demostró que cumplía a satisfacción con sus responsabilidades o que garantizara la prestación de un adecuado servicio público, pues sólo se limitó a aportar al proceso su

hoja de vida. 1.4. Esta decisión fue confirmada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia de 2 de mayo de 2007. 1.5. La actora considera vulnerados los derechos fundamentales invocados porque según su criterio las accionadas debieron aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 2010, en las que se ha establecido que los actos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados.

2. Las Contestaciones 2.1. La Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez en su condición de titular del Despacho que profirió la sentencia de segunda instancia, indicó que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales bajo el pretexto de que el juez de tutela tiene un mejor criterio que el juez natural.

Agregó que esta acción fue instituida para proteger los derechos fundamentales de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, por lo que no es viable que a través de este medio se pretenda revocar una providencia judicial pues ello significaría desconocer la autonomía e independencia con que cuentan los Jueces para fundamentar sus decisiones. Expresó que en el sub examine no se cumple con el requisito de la inmediatez que exige este medio de defensa extraordinario y excepcional. 2.2. El Doctor Luis Alberto Alvarez Parra Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca titular del Despacho que dictó el fallo de primera instancia argumentó que para que la acción de tutela proceda contra alguna decisión judicial, la Corte

Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 señaló los requisitos que se deben tener en cuenta, los cuales no se presentan en el caso concreto. Agregó que la acción se interpuso 4 años después de la fecha en que se desató el recurso de apelación, es decir, no cumple con el requisito de la inmediatez. 2.3. La Fiscalía General de la Nación actuando mediante la Jefe de la Oficina Jurídica expresó que mal puede predicarse de la sentencia sometida a juicio que esté inmersa en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, si se parte del hecho de que su fundamentación estriba en una interpretación razonable del artículo 125 de la Constitución relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al mérito de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad

3. La Sentencia Impugnada La Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2011 negó la solicitud de tutela. Como fundamento de la decisión expuso las siguientes consideraciones: Se refirió a las disposiciones que regulan la acción de tutela, y señaló que la Corte Constitucional ha reconocido de manera expresa la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente en la sentencia C-590 de 2005, en donde estableció los requisitos generales de procedibilidad, estos son que: i) sea un asunto de relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios de defensa judicial, a menos que se pretenda evitar un perjuicio irremediable; iii) se cumpla con la inmediatez de la acción; iv) si se trata de una

irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto determinante en la sentencia censurada; v) los hechos constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales se debieron alegar en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible; y, vi) no se dirija contra una sentencia de tutela. Indicó que una vez verificado el cumplimiento de las causales especiales de procedibilidad, se debe determinar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: a) defecto orgánico; b) defecto procedimental absoluto; c) defecto fáctico; d) defecto material o sustantivo; e) error inducido; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente; y h) violación directa de la Constitución. Respecto al caso concreto, señaló que la acción de tutela resulta improcedente porque mediante ella la accionante pretende revivir una discusión jurídica que ya fue resuelta por el juez natural del asunto, proceso en el que tuvo la oportunidad de intervenir y de ejercer su derecho de defensa y definido en última instancia por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. Concluyó que en el sub judice no hay lugar a estudiar de fondo el asunto puesto que la acción de tutela se interpuso el 9 de junio de 2011 y las sentencias que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora fueron proferidas el 30 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el 2 de mayo de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de

Estado, esto es, aproximadamente 4 años después, lo que constituye la inobservancia del principio de inmediatez, requisito establecido por la Corte Constitucional para que la acción de tutela sea procedente.

4. La Impugnación La peticionaria impugnó el fallo de primera instancia en escrito en el que reiteró los hechos y argumentos expuestos en la tutela, agregó que esta acción constitucional la invocó basada en hechos nuevos, como fueron: i) la sentencia SU-917 de 2010 la cual contienen “cierre constitucional”, por tanto, se le debe aplicar a todas las personas que se encuentren en las mismas condiciones para que se logre una interpretación unificada sobre el alcance y límite de los derechos fundamentales; y ii) comunicado de 24 de mayo de 2011 emitido por la Corte Constitucional al ser madre cabeza de familia y que para el año 2008 le faltaban menos de 3 años para cumplir con los requisitos para pensionarse1.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos establecidos en la ley.

En el caso concreto, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con ocasión de las sentencias proferidas el 30 de septiembre de 2004 y el 2 de mayo de 2007 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de

Descongestión, Sección Primera y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2002-2398, ya que en su criterio, esas autoridades desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 2010, en el que se estableció que cuando se trata de la desvinculación de empleados en situación de provisionalidad, los actos administrativos que declaran la insubsistencia deben ser motivados. De manera que la acción de tutela en estudio se dirige contra providencias judiciales, circunstancia que no es procedente. En apoyo de esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: En principio, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 permitían el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles esas normas, por cuanto: “(…) Es inadmisible que, por haberse instituido una figura como la acción de tutela, cuyo fin está exclusivamente relacionado con el amparo inmediato y cierto de los derechos ante situaciones no previstas por los medios ordinarios, se haya puesto fin a la vigencia de los postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra civilización jurídica. Uno de ellos es el principio de la cosa juzgada, que se traduce en el carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han dado los trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos previstos por la ley. El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en

firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y 1 No aportó pruebas que sustentaran estas afirmaciones. certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales. (...) el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991... contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico. No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Esto genera una obvia e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado contrario a la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es

decir, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. En desarrollo de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte declarará que, habida cuenta de la unidad normativa, también dicho artículo es inconstitucional”. Esas consideraciones, en cuanto expuestas en la sentencia dictada en ejercicio del control constitucional, están cobijadas por la cosa juzgada conforme a lo previsto en los artículos 243 de la Carta Política y 48 de la Ley 270 de 1996. Posteriormente, por medio de la sentencia T-173 de 1993, la misma Corte introdujo la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales cuando contengan decisiones que puedan catalogarse de vías de hecho, entendidas como la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez. En esa sentencia se sostuvo: “Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su formaen verdaderas vías de hecho, no merecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para los efectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. La doctrina de la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfana distinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídicoy las vías de hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien debería administrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusa de la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar en cambio los derechos básicos de las personas. La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.”. No obstante ese desarrollo jurisprudencial, el Consejo de Estado, inclusive desde antes de la sentencia C-543 de 1992, ha sostenido que en estos casos no procede la tutela respecto de las providencias judiciales, pues ha considerado que su aceptación implica el desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica e incluso la independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de la Carta Política. Y en sentencia del 2 de septiembre de 2004, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo: “Habiendo desaparecido del ordenamiento jurídico la normativa con la que el legislador trató de incluir las providencias judiciales en los actos susceptibles de la acción de tutela, y existiendo claras y precisas razones axiológicas y jurídicas de rango constitucional que las sustraen imperativamente de dicha acción, expuestas por la Corte Constitucional de manera contundente, enfática y coherente

en la sentencia reseñada <C-543/92>, es claro e indudable que con fuerza de cosa juzgada constitucional la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. En manera alguna se pretende, con esta posición, conferirle el carácter de valor absoluto al principio de la seguridad jurídica, en el entendido de que para defenderlo deban sacrificarse otros valores, igualmente importantes, como la paz, la convivencia pacífica, la existencia de un orden social justo o la justicia misma, sino que, por el contrario, lo que se quiere poner de presente en este pronunciamiento es el hecho de que la realización de esos valores depende de ese principio, pues sin seguridad jurídica no puede haber estado de derecho, y sin éste menos aún puede garantizarse la efectividad de los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2 de la Constitución Política, entre los que se encuentra, precisamente, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas. La seguridad jurídica que está implícita en la cosa juzgada no es un valor en sí y para sí sino un medio para alcanzar la justicia, la armonía y la convivencia social”2. La evolución de la jurisprudencia sobre las situaciones que hacen viable la acción de tutela llevó a la Corte Constitucional a elaborar una teoría sobre los requisitos o causales genéricas de procedibilidad a la que se alude la sentencia C-590 del 2 Expediente 2004-0270-01 (IJ). 2005, a saber: (i)Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y

extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Indicó la Corte que además del cumplimiento de la totalidad de los anteriores requisitos, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, y se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: a. Defecto orgánico; b. Defecto procedimental absoluto; c. Defecto fáctico; d. Defecto material o sustantivo; f. Error inducido; g. Decisión sin motivación; h. Desconocimiento del precedente; i. Violación directa de la Constitución. Sin embargo, esta Sección ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando estén presentes circunstancias excepcionalísimas que evidencien que la decisión judicial objeto de reproche contiene un vicio ostensiblemente grave y desproporcionado con suficiente identidad para lesionar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o del debido proceso,

en conexidad con los derechos de defensa y contradicción3. Esta posición es coherente con las previsiones de la referida sentencia C-543 de 1992, conforme con la cual es viable el amparo, aunque se insiste de forma excepcional, frente a actuaciones de hecho, imputables a funcionarios judiciales que desconozcan o amenacen derechos fundamentales como el de acceso a la administración de justicia o del debido proceso, en conexidad con los derechos de defensa y contradicción. Desde luego, su intervención no podrá llegar al punto de “(…) inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (…)”4. Además, el estudio de fondo excepcional en comentario requiere del respeto 3 Cfr. entre otras, sentencias del 20 de enero de 2011, CP doctor Mauricio Torres Cuervo, expediente 2010-01428 y del 6 de septiembre de 2011, CP doctora Susana Buitrago Valencia (E), expediente 2010-01537-01. 4 Ibídem. estricto al carácter subsidiario y residual de la tutela, en tanto que sólo puede prosperar cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa. Y, cuando su ejercicio corresponda a la necesidad de la protección inmediata, efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En el caso concreto la inconformidad de la accionante recae sobre un aspecto sustantivo de fondo de las decisiones de primera y segunda instancia, pues considera que tanto el Tribunal como el Consejo de Estado desconocieron el

precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 2010; circunstancia que hace parte de la autonomía e independencia de las autoridades judiciales en la definición de sus procesos, en otras palabras, la inconformidad planteada por la actora no es discutible en sede de tutela, ya que el juez constitucional no se puede erigir como el de la legalidad de fallos judiciales, cuando es el juez natural el encargado de realizar dicho juicio de legalidad. Si bien los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas en sus decisiones pueden ser controvertidos, porque a juicio de la accionante vulneran sus derechos fundamentales, por esa sola razón no es posible llegar a la conclusión de que existe violación de los derechos invocados, mucho menos, que las decisiones objeto de tutela constituyen errores de bulto con identidad suficiente para desconocer los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, únicos eventos, se reitera, en los cuales la Sección Quinta admite la procedencia de la tutela contra providencia judicial. Por otra parte, la Sala llama la atención en cuanto a que jurídicamente no es posible aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 16 de noviembre del 2010 al asunto en estudio, por cuanto:

1. Por disposición legal, incluso de carácter estatutario, las decisiones de tutela, así sea las que se produzcan con ocasión de la revisión efectuada por la Corte Constitucional, únicamente tienen efecto para las partes del proceso y no frente a terceros. A esta conclusión se llega, sin duda alguna, por las previsiones de los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de 1991, conforme

a los cuales sólo las sentencias de la Corte Constitucional dictadas con ocasión del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad tienen efecto erga omnes.

2. Ahora bien, la sentencia SU-917 del 2010 no dispuso, en materia de sus efectos, algo diferente a revocar los fallos de tutela de los expedientes allí acumulados. Entonces, ni siquiera se podría afirmar que sus efectos son “inter comunis”5 en los términos de la Corte Constitucional, pues la misma Corporación ha señalado que tal efecto [inter comunis] es excepcional y se debe indicar expresamente en el fallo que así lo determina6, cosa que no sucedió en la aludida sentencia SU917 del 2010. 5 “(…)”la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido en casos excepcionales la extensión de los efectos de sus sentencias de tutela, proferidas en el trámite de revisión de los fallos de instancia, a personas que no han instaurado la acción respectiva. Ello con el fin de cumplir su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución Política y proteger los derechos constitucionales fundamentales, en particular el derecho a la igualdad (…)”. 6 Cfr. entre otras, Corte Constitucional, sentencia SU636 del 31 de julio de 2003, MP: Doctor

Jaime Araújo Rentería.

3. Y, como razón adicional la desvinculación de la actora de la Fiscalía General de la Nación se produjo antes (4 de octubre de 2001) de la fecha en que fue dictada la sentencia SU-917 del 2010; esto quiere decir que el parámetro de

comportamiento para la Administración, entiéndase en este caso la Fiscalía General de la Nación, fijado por la sentencia en comentario, conforme con el cual el acto de retiro por insubsistencia del nombramiento con carácter provisional en cargo de carrera debe ser motivado, es posterior a la desvinculación de la tutelante.

4. Este mismo argumento se extiende para la sentencia de la Corte Constitucional C-279 del 2007, que decidió, entre otros, la constitucionalidad del artículo 76 de la Ley 938 de 20047 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el entendido, según la sentencia, que el retiro de los servidores

provisionales en cargos de carrera de ese órgano debe ser mediante acto motivado. Al igual que la sentencia SU-917 de 2010, el fallo de constitucionalidad es posterior al retiro de la tutelante; aunado a que éste no precisó tener efectos retroactivos. Por lo anterior, la Sala concluye que en el presente asunto no aparece acreditado un vicio ostensible que afecte los derechos de acceso a la administración de justicia, o el debido proceso en conexidad con el de defensa y contradicción; en tal virtud la acción no procede, y en este sentido se modificará la sentencia impugnada. III.- LA DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1.º. MODIFICASE la sentencia del 18 de julio de 2011 dictada por la Sección Cuarta

del Consejo de Estado, y en su lugar, DECLARASE que no procede la acción de tutela ejercida por la señora Patricia Enriqueta del Carmen Torres Góngora. 2.º. NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen. 7Ley 938 de 2004: “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Artículo 76. RETIRO. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.”

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO CARLOS ENRIQUE MARIN

VELEZ Salva el voto Conjuez