CE-11001-03-15-000-2011-00814-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00814-00(AC)

Actor: FLOR MERY GARCIA ECHEVERRY Demandado: JUZGADO UNICO ADMINISTRATIVO DE BARRANCABERMEJA La Sala decide la acción de tutela contra las providencias de 17 de febrero y 15 de marzo de 2011 proferidas por el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, por presunta vulneración a sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, “al ser escuchado en igual de condiciones a las del accionante y accionado” y al derecho de propiedad.

I.- Las pretensiones y los hechos en que se funda La señora Flor Mery García Echeverry formula acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, “al ser escuchado en igual de condiciones a las del

accionante y accionado” y al derecho de propiedad, vulnerados a su juicio, por el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “Con fundamento en lo anterior, y en mi condición de copropietaria del referido inmueble, ante la flagrante violación de mis derechos y garantías fundamentales, al no haber sido citada, notificada y garantizando el derecho de defensa y al debido proceso dentro de la actuación surtida y fallada por los accionados, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados: TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, A LA Y AL DE SER CITADO Y ESCUCHADO EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS DEL ACCIONANTE Y ACCIONADO, POR HABERSE INCURRIDO EN UNA VIA DE HECHO, por parte del Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja y confirmarse sin mayor reparo por parte del Tribunal Administrativo de Santander, ordenándole al Alcalde Municipal de Barrancabermeja, que requiriera a los propietarios del inmueble objeto de la litis la reconstrucción del mismo, so pena de hacerse por el ente territorial a costa de estos últimos, siendo la suscrita una de los copropietarios. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD DE LO ACTUADO en el tramite de la (sic) de la referida acción de cumplimiento, dejando sin efecto –inclusive – la sentencia emanada del Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja calendada el 07 de febrero de 2011,

como la providencia confirmatoria de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander el 15 de marzo de 2011, y en su lugar, se REHAGA dicho trámite, A PARTIR DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, ordenando la vinculación oficiosa de la suscrita en condición de copropietarios en comunidad y proindiviso del inmueble de la calle 49 No. 10 – 44, 10 – 22 y 10 – 06 sector comercial de Barrancabermeja, al igual que la de los demás copropietarios, señores

CARLOS RAÚL GARCÍA ECHEVERI, ELKIN DE JESUS GARCÍA

ECHEVERRI, HERNANDO OLIVERIO GARCÍA ECHEVERRI, OMAR

SALAZAR SUAREZ, OMAIRA CECILIA ROMERO VASQUEZ, JHON FREDY SALAZAR SUAREZ Y ELIANA MARÍA CASTAÑO COLORADO en cuanto, se insiste, todos fuimos los que le compramos al estado el inmueble, sin ninguna afectación y por ende todos somos copropietarios en comunidad proindiviso del inmueble de la calle 49 No. 10 – 44, 10 – 22 y 10 -06 sector comercial de Barrancabermeja y por lo tanto titulares todos de la relación jurídica sustancial y material que en últimas está siendo afectada con los resultados del fallo de cumplimiento. […].” El fundamento fáctico de la acción es el siguiente: 1.- Manifiesta la parte actora que por medio del Decreto núm. 00039 de 28 de

febrero de 2007 la Gobernación de Santander, decretó la supresión y liquidación de la E.S.E Hospital San Rafael de Barrancabermeja. 2.- Señala que el Gobernador de Santander, a través del Decreto núm. 00040 de 28 de febrero de 2007 designó el liquidador, quien ofertó varios inmuebles de la E.S.E Hospital San Rafael de Barrancabermeja para ser vendidos, entre los que se encuentra el inmueble ubicado en la Calle 49 #10/06/22/44 de aquella ciudad. 3.- Expresa que fue invitada junto con otros comerciantes del Municipio, para participar en la oferta, la cual ganó al unir su capital junto con el de otros proponentes. 4.- Anota que agotados los trámites de rigor, junto con los señores Carlos Raúl García Echeverri, Hernando Oliverio García Echeverri, Elkin de Jesús García Echeverri, Omar Salazar Suárez y Jhon Fredy Salazar Suárez, Omaira Cecilia Romero Vásquez y Eliana María Castaño Colorado adquirieron en comunidad proindiviso el inmueble ubicado en la Calle 49 #10/06/22/44 por un valor de $ 887’ 777.000.oo según consta en la Escritura Pública núm. 1.857 de la Notaria única del Municipio de Girón – Santander. 5.- Indica que el inmueble comprende: un terreno con un área de 2.246 mts. cuadrados que ocupa el Instituto Universitario de la Paz identificado con el número 10 – 22, un terreno de 64 mts. cuadrados en el que se encuentra el local comercial identificado con el número 10-06 transversal 6ª, hoy calle 49 sector comercial de

Barrancabermeja. 6.- Expresa que posteriormente confirió poder a su hermano Carlos Raúl García Echeverri, para que instaurará las acciones legales correspondientes contra los inquilinos que ocupan el inmueble. 7.- Expone que obtenida la desocupación del inmueble, solicitó ante la Curaduría Urbana de Barrancabermeja la licencia que le permitiera la construcción de un centro comercial en dicho inmueble. 8.- Expresa que en octubre de 2008, el inmueble mencionado fue sellado por la inspección de Ornato y Espacio Público del Municipio de Barrancabermeja, por causa de un pleito que existe entre el Municipio y los señores Carlos Raúl García Echeverri y Jhon Fredy Salazar Suárez, que desconoce y que hasta el momento no se ha definido. 9.- Menciona que el 31 de mayo de 2011, se enteró a través de un periódico local del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de marzo de 2011, en el que ordena a la Alcaldía de Barrancabermeja requerir a los propietarios del antiguo Hospital San Rafael para que inicien su reconstrucción, y que en caso tal de que no lo hicieran en el tiempo determinado iniciara el mismo Municipio las labores de reconstrucción a costa de sus propietarios. 10.- Sostuvo que al estudiar el expediente dentro del cual se profirieron las providencias de 17 de febrero y 15 de marzo de 2011 que obra en el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, encontró que el señor Arnulfo Basto Álvarez quien había sido desalojado del inmueble con nomenclatura 10-06, el 2 de

diciembre de 2010 había iniciado una acción de cumplimiento contra el Municipio de Barrancabermeja. 11.- Indica que el Juzgado dentro de la Acción de Cumplimiento mencionada, a pesar de que la demandante había aportado al expediente copia del Certificado de Libertad y Tradición del referido inmueble donde figura como propietaria de una parte, admitió la demanda sin que le fuera notificada de esta decisión. 12.- Señala que durante el proceso de acción de cumplimiento, no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas que fueron aportadas, ni de escuchar la posición de los copropietarios Carlos Raúl Echeverry y Jhon Fredy Salazar que solo fueron mencionados en el auto de 25 de enero de 2011 para practicar la diligencia de inspección judicial. 13.- Considera que con el fallo proferido por el Juzgado el 7 de febrero de 2011, que le impone al Alcalde de Barrancabermeja ordenar a los propietarios del antiguo Hospital San Rafael su reconstrucción, so pena de tenerlas que realizar el propio Municipio para luego repetir contra los propietarios, vulnera su derecho al debido proceso. 14.- Solicita como medida provisional, suspender los efectos del fallo de 15 de marzo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de evitar un perjuicio irremediable. II.- La respuesta de las entidades demandadas 1.- El Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja, procedió a contestar la tutela de la referencia, solicitando su negación por cuanto considera no existe una efectiva vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

Señala que para ser sujeto pasivo dentro de una Acción de Cumplimiento, se requiere que el demandado sea una autoridad y que de acuerdo con el constituyente su objeto específico sea asegurar el cumplimiento de un deber omitido, situación que impide imponer ordenes a particulares que no se encuentran investidos de autoridad y que por tanto no tienen a su cargo el deber de cumplir una norma vulnerada. Explica que en el trámite de la Acción de Cumplimiento, solo se vinculó al ente territorial, en razón a la naturaleza y procedencia de dicha acción conforme a la Ley 393 de 1997, sin que por ello se vulnere el derecho de defensa o el debido proceso de la actora. Precisa que cuando la demandante aduce que se está violando su derecho al debido proceso, al ordenarse al ente Municipal adelantar un procedimiento administrativo encaminado a la reconstrucción del inmueble conocido como antiguo Hospital San Rafael de Barrancabermeja que es de interés público según el POT, al tratarse de un trámite administrativo es el municipio quien tiene la obligación de vincular y notificar a las personas que tienen que ver con dicho trámite para que esos particulares controviertan las decisiones tomadas por el Municipio. 2.- El Tribunal Administrativo de Santander, pese a que fue notificado del auto admisorio de la demanda, omitió pronunciamiento al respecto. III.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende la demandante la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, “al ser escuchado en igual de condiciones a las del accionante y accionado” y al derecho de propiedad vulnerados, a su juicio, por el Tribunal Administrativo de Santander, en fallo de 15

de marzo de 2011, por el cual se confirmó la sentencia de 7 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja mediante la cual impuso a la Alcaldía del Municipio ordenar a los propietarios del inmueble denominado antiguo Hospital de San Rafael de Barrancabermeja su reconstrucción. Por lo anterior, solicita que: “[…] TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, A LA Y AL DE SER CITADO Y ESCUCHADO EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS DEL ACCIONANTE Y ACCIONADO, POR HABERSE INCURRIDO EN UNA VIA DE HECHO, por parte del Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja y confirmarse sin mayor reparo por parte del Tribunal Adminsitrativo de Santander, ordenándole al Alcalde Municipal de Barrancabermeja, que requiriera a los propietarios del inmueble objeto de la litis la reconstrucción del mismo, so pena de hacerse por el ente territorial a costa de estos últimos, siendo la suscrita una de los copropietarios. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD DE LO ACTUADO en el tramite de la (sic) de la referida acción de cumplimiento, dejando sin efecto –inclusive – la sentencia emanada del Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja calendada el 07 de febrero de 2011, como la providencia confirmatoria de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander el 15 de marzo de 2011, y en su lugar, se REHAGA dicho trámite , A PARTIR DEL

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO , ordenando la vinculación oficiosa de la suscrita en condición de copropietarios en comunidad y proindiviso del inmueble de la calle 49 No. 10 – 44, 10 – 22 y 10 – 06 sector comercial de Barrancabermeja, al igual que la de los demás copropietarios, señores

CARLOS RAÚL GARCÍA ECHEVERI, ELKIN DE JESUS GARCÍA

ECHEVERRI, HERNANDO OLIVERO GARCÍA ECHEVERRI, OMAR

SALAZAR SUAREZ, OMAIRA CECILIA ROMERO VASQUEZ, JHON FREDY SALAZAR SUAREZ Y ELIANA MARÍA CASTAÑO COLORADO en cuanto, se insiste, todos fuimos los que le compramos al estado el inmueble, sin ninguna afectación y por ende todos somos copropietarios en comunidad proindiviso del inmueble de la calle 49 No. 10 – 44, 10 – 22 y 10 -06 sector comercial de Barrancabermeja y por lo tanto titulares todos de la relación jurídica sustancial y material que en últimas está siendo afectada con los resultados del fallo de cumplimiento. […]” 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Efectivamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera

que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado y en ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable. Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial

transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, la demandante ya tuvo la oportunidad de optar por las vías legales. En efecto cuando existe falta de notificación como en este caso, la parte actora podía hacer uso del incidente de nulidad previsto en los artículos 142 y 143 del Código de Procedimiento Civil, al cual nos remite el Código Contencioso Administrativo, para reclamar los derechos que ella estima violados, con ocasión de que no fue notificada del trámite de la Acción de Cumplimiento que adelantaba el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander cuyas providencias fueron adversas a sus intereses, y no puede pretender por medio de la acción de tutela la cual como ya se indicó, es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales. En efectos los mencionados artículos textualmente señalan:

“ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 82 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 <338>, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.”

“ARTÍCULO 143. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. <Artículo

modificado por el artículo 1, numeral 83 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo. La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. No podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas. Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5. a 9. del artículo 140 quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.” En efecto al considerar la actora que sus derechos estaban siendo violados al no hacerla parte dentro de la acción de cumplimiento, podía solicitar que se decretara la nulidad de dicho proceso, en razón a las facultades que le daban los artículos transcritos, y no dejar pasar aquella oportunidad para tratar de revivirla ahora, con

una acción de tutela, que a todas luces resulta improcedente utilizarla con ese fin. Si bien es cierto que es deber del juez vincular al proceso a todas las personas que resulten directamente interesadas en el mismo, por cuanto es obligación de las autoridades públicas proteger los derechos de todas las personas, cuando esto no ocurre, la ley determina procedimientos para hacer valer estos derechos y que están a la mano de los ciudadanos, pero se repite, para dicho fin no se puede utilizar el mecanismo subsidiario de la acción de tutela, que esta instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGASE la tutela solicitada dentro del presente asunto. Si esta providencia no fuere impugnada, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 25 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ Presidente Ausente con permiso

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO