CE-11001-03-15-000-2011-00844-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00844-00(AC)

Actor: BEATRIZ ALVAREZ SANCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1. ANTECEDENTES La señora Beatriz Álvarez Sánchez presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la defensa y los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al incurrir en una presunta vía de hecho.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Estuvo vinculada desde el 18 de septiembre de 1972 hasta el 29 de diciembre de 2002 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como empleada pública inscrita en carrera administrativa. Desde el año 1991 ha solicitado el pago de una prima técnica por evaluación de

desempeño, pero el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se la ha negado al aducir que su cargo no es susceptible de la misma, hecho por el cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitando la nulidad de los oficios que negaron el reconocimiento y pago de la misma. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá negó las pretensiones con el argumento de que para los años 1997 a 2006 no se habían aportado las respectivas calificaciones, decisión que fue confirmada posteriormente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Sub Sección “C”. Arguye que el Juez de segunda instancia no tuvo en cuenta que entre el primero de abril de 1993 y el 15 de diciembre de 1998, ella había sido desvinculada de la entidad dado el proceso de modernización del estado, por lo que le era imposible allegar una evaluación que nunca se hizo; sin embargo, afirma, ese acto de desvinculación fue posteriormente declarado ilegal, hecho que obligó a la administración a su reintegro mediante resolución 2833 de 14 de diciembre de 1998, y que la hace merecedora del puntaje máximo de evaluación de desempeño, teniendo en cuenta las evaluaciones allegadas al expediente que acreditaban que para el año 1997 reunía los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por favorecerle el régimen de transición.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancia, emitidas

por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, y en su lugar, se declare la nulidad de los oficios 2-2006-022768 de 23 de agosto de 2006 y 2-2006-026136 de 22 de septiembre del mismo año, que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño desde 1991 hasta 2002, disponiendo su reconocimiento y pago desde su causación.

3. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue radicada en esta Corporación y admitida mediante auto de 29 de junio de 2011, en el que además se ordenó notificar al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, como demandados, y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, guardó silencio al respecto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó que al hacer el estudio en segunda instancia frente al caso concreto, se estudiaron las circunstancias del caso particular, y con base en lo previsto en los decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997, se corroboró que la actora desempeñó el empleo de Auxiliar Administrativo

a partir del 1º de febrero de 1978, cargo que permitía acceder a la prima técnica e igualmente, que estaba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, y que en cuanto a las evaluaciones se refiere, sólo acreditó calificación para el año de 1995 de 350 puntos y del 16 de diciembre de 1998, mas no acreditó que en el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (4 de Julio de 1997), esto es, en el periodo comprendido entre julio de 1996 y julio de 1997 tuviera la calificación exigida para efectos de probar el derecho a tal prestación. Mencionó que la demandante tampoco se benefició del régimen contenido en el Decreto 1724 de 1997, porque no demostró que se le hubiera reconocido la prima técnica para que continuara disfrutando de ella, y ya en vigencia de tal disposición, no tenía derecho a ella por cuanto el nivel administrativo había sido excluido de tal beneficio. Indicó que la prima técnica por evaluación de desempeño es asignada cuando se obtiene un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas y justamente se califica es el servicio prestado y el excelente desempeño en el empleo que otorga el derecho, luego el hecho de haber sido retirada de la entidad en 1993 y reintegrada al servicio en 1998 por sentencia judicial como lo indica en la tutela, no le confiere el derecho a que sea calificada con el porcentaje más alto. Agregó que las evaluaciones que no aparecen en el expediente, hacen parte de la carga probatoria que tenía la parte actora para demostrar el derecho pretendido;

si la entidad la calificó o no, durante el tiempo en que fue retirada de la entidad y luego reintegrada o si resultaron inferiores a lo esperado, son aspectos que no eran objeto del proceso. Explica que los funcionarios que perciben la prima técnica es porque reunieron los presupuestos legales o quedaron amparados de la transición que prevén tales disposiciones, y como la actora no cumplió con los requisitos para acceder a la prima técnica, ni se benefició del amparo referido, no le era dable su reconocimiento. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicó que en el presente caso no se cumple con las causales genéricas de procedibilidad, lo cual conlleva el rechazo de la acción por improcedente. Al mismo tiempo, expresó que no existe vía de hecho en las decisiones que se examinan, por cuanto del análisis del expediente y de los fallos referidos, se vislumbra que la decisión adoptada no fue producto de una actuación arbitraria o abusiva del fallador, sino que fue el resultado de un análisis serio y confiable, ajustado a las normas y jurisprudencia vigentes en materia de prima técnica para los servidores públicos, sin que se configure la violación de derecho fundamental alguno. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año, 1724 de 1997, y la resolución 03316 de 1993 emanada del Ministerio, mediante las cuales se establecieron como empleos susceptibles de prima técnica por evaluación de desempeño los niveles de asesor de las dependencias que conforman el despacho del ministro, de los viceministros y los

subdirectores técnicos o administrativos del Ministerio. Resoluciones que a su vez fueron derogadas por la Ley 1452 de 1999, donde se precisó que la prima técnica sólo podía asignarse a quienes estén nombrados con carácter permanente, en un cargo directivo, asesor o ejecutivo, cargos que no ha ocupado la actora. Y bajo este entendido, es claro que no se configuró la pretendida vía de hecho. Solicita declarar improcedente la presente acción, toda vez que las pretensiones de la parte actora no pueden ser consideradas por este medio procesal, y en todo caso, negar las pretensiones, con fundamento en las razones formuladas. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneraron los derechos a la igualdad, el debido proceso, el derecho de defensa y los derechos adquiridos de la actora, al emitir las sentencias de 24 de mayo de 2010 y 5 de mayo de 2011, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda, por considerar que la actora no cumplía con los requisitos necesarios para que le fuera reconocida la prima técnica por evaluación de desempeño.

En vista de lo anterior, es necesario efectuar, en primer término, un análisis de procedencia de la acción de tutela cuando con ella se pretenda infirmar providencias judiciales. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. Caso Concreto

La actora somete al estudio de esta Sala las providencias de 24 de mayo de 2010 del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogota y de 5 de mayo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “C”, que negaron las pretensiones de la demanda. En dicho proceso se pretendió la nulidad de los oficios 2-2006-022768 de 23 de agosto de 2006 y 2-2006-026136 de 22 de septiembre del mismo año, que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño desde 1991 hasta 2002. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá al desatar la primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. Explicó que a pesar de que con la expedición del Decreto 1724 de 1997 se restringieron los niveles de los cargos en los cuales se podía reconocer la prima técnica (directivo, asesor o ejecutivo), la misma normatividad estableció que los empleados que desempeñaban cargos diferentes a los niveles señalados podían continuar devengándola, siempre que hubieran adquirido el derecho con anterioridad y continuaran obteniendo una calificación satisfactoria; que sin embargo, tal prima puede perderse por razones extraordinarias de retiro y sanción disciplinaria, tal y como lo establece el artículo 8 del Decreto 1661 de 1991. Consideró que aun cuando la actora desempeñó el empleo de Auxiliar Administrativo Código 5120, siendo funcionaria de carrera administrativa, de conformidad con el Decreto 1661 de 1991, es decir, cumplía con el primer

requisito para la asignación de la prima técnica conforme al régimen de transición, en lo referente al segundo requisito, no acreditó que durante los años 1997 a 2006 obtuviera un puntaje superior al 90% de los puntos posibles en la calificación de servicios. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, al conocer del recurso de apelación, confirmó la anterior decisión. Precisó, que si bien la actora ingresó en carrera administrativa en el año 1987 en el cargo de Auxiliar Administrativo, empleo que en vigencia del Decreto 1661 de 1991, permitía acceder a la prima técnica y la evaluación de desempeño, la misma no cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para tener derecho al reconocimiento de la referida prima, pues no acreditó que en el año anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio de 1997) esto es, en el periodo comprendido entre julio de 1996 y julio de 1997, tuviera la calificación exigida para efectos de probar el derecho a tal prestación, además de no demostrar que se le hubiera concedido la prima técnica para que continuara disfrutando de ella, por lo que nunca se consolidó el derecho pretendido, hechos por los cuales concluye, que no se beneficia del régimen de transición consagrado en el mencionado Decreto. Vistas las circunstancias del caso concreto, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un proceso con desarrollo de la primera y segunda instancia, en el que finalmente el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, como Tribunal de cierre, confirmó la decisión tomada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá. Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en la sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. Las valoraciones hechas tanto por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso, lo que no ocurrió en el presente caso. En esta medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre

la lesión de derechos fundamentales. Así las cosas, las pretensiones del actor escapan de la órbita del juez constitucional, pues de conformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal, se encuentra que este efectuó un análisis juicioso, del cual concluyó que a la actora no le amparaba el régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997 para el reconocimiento de la prima técnica, por cuanto no demostró que tuviera la calificación exigida para efectos de probar el derecho, ni tampoco que se le hubiera concedido con anterioridad, para que continuara disfrutando de ella Por las razones que anteceden, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó el trámite procesal de rigor en el que finalmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió confirmar la providencia del Juzgado. Con base en los planteamientos expuestos y sin necesidad de más consideraciones al respecto, la Sala rechazará la acción de tutela sub examine por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHAZAR por improcedente la acción de tutela incoada por la señora Beatriz Álvarez Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá. Devuélvase al despacho de origen, el expediente de acción de nulidad y

restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-31-012-2007-00023-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

En Comisión de Servicios

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO