CE-11001-03-15-000-2011-00846-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional por violación de acceso a la administración de justicia Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala y, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la Administración de Justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que, en este caso, el actor no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sección Segunda –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia de 14 de mayo de 2009, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si el accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente y no lo hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00846-01(AC)

Actor: MARIO OLARTE PERALTA

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 4 de agosto de 2011, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la tutela solicitada.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor MARIO OLARTE PERALTA, actuando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y la Sección Segunda - Subsección “A”- del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la pensión, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al debido proceso, al derecho de defensa y al mínimo vital. I.2.- Hechos. Manifestó que mediante Resolución núm. 081 de 13 de marzo de 1990, el Fondo Nacional de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, le reconoció pensión de jubilación en calidad de congresista. Adujo que FONPRECON, a través de las Resoluciones núms. 1604 de 30 de diciembre de 1994 y 0463 de 12 de abril de 1996, le reconoció un reajuste especial a su pensión equivalente al 75 por ciento del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista en el año 1994 y un nuevo reajuste de la pensión para los años 1992 y 1993 equivalente al 75 por ciento del ingreso mensual que

devengaba un congresista en el año 1992. Afirmó que FONPRECON mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones núms. 1604 de 30 de diciembre de 1994 y 0463 de 12 de abril de 1996. La demanda fue conocida por la Sección SegundaSubsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual mediante sentencia del 14 de mayo de 2009 ordenó reliquidar la pensión con base en un 50 por ciento de la pensión devengada por un congresista en el año 1994, contra la cual no interpuso ningún recurso. Consideró que sus derechos fundamentales se ven afectados, debido a que con la mencionada sentencia se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al no aplicar la Ley 4ª del 1992, de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional en sentencia T-456 de 1994. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la pensión, a la igualdad, a la dignidad humana, a la seguridad social, al debido proceso, al derecho de defensa y al mínimo vital y que se deje sin efecto la sentencia de 14 de mayo de 2009, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –, ya que, a su juicio, se incurrió en una vía de hecho. I.4.- Defensa. La Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que lo que pretende el actor es convertir la acción en

una tercera instancia, superior y adicional, al solicitar que se revoque una decisión judicial por ser adversa a sus intereses. Señaló que el actor al citar como precedentes dos sentencias proferidas por el Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que al no agotar en primera instancia la reclamación administrativa, no cumplió con los requisitos necesarios para acudir a la acción constitucional. Por último, adujo que no se cumplió con el requisito de inmediatez, debido a que el fallo mediante el cual se ordena el reajuste de la pensión, fue proferido el 14 de mayo de 2009 y ejecutoriado el 28 de mayo del mismo año, habiendo transcurrido más de dos años para la presentación de la tutela, lo que desvirtúa el supuesto de necesidad y urgencia de la protección solicitada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “A”, guardó silencio respecto de la acción de tutela instaurada.

II. FALLO IMPUGNADO.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada. Consideró que la solicitud de tutela se dirige contra un aspecto de fondo del fallo proferido por la Sección Segunda - Subsección “A” -del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que hace el amparo improcedente, pues la inconformidad del accionante recae sobre la labor interpretativa que hace parte de la autonomía e independencia de los Jueces en la definición de sus procesos y, además, no aparece acreditado un vicio ostensible que afecte los derechos fundamentales del

actor. Por otro lado, advirtió que el actor no agotó los mecanismos judiciales ordinarios para la defensa de sus derechos y tampoco cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que dejó transcurrir más de dos años para la presentación de la tutela.

III. IMPUGNACION.

El actor indicó que no le es aplicable el régimen pensional del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993, ni sus Decretos reglamentarios, por tanto, se debe hacer justicia y garantizar su acceso, en el sentido de reliquidarle la pensión con el 75 por ciento de los ingresos base de cotización con todos los factores salariales que venía disfrutando, dado que estaba amparado bajo una norma legal vigente al momento de pensionarse. En cuanto a la ausencia del requisito de inmediatez, indicó que pese a que el fallo se hubiese proferido el 14 de mayo de 2009 y ejecutoriado el 28 del mismo mes y año, FONPRECON mediante Resolución núm. 1728 de 6 de diciembre de 2010, procedió a dar cumplimiento a la sentencia, fecha en la cual tuvo conocimiento de su existencia. Afirmó, en relación con la falta de agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios para la defensa de sus intereses en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que su apoderado en esa acción no realizó las gestiones de defensa requeridas, como lo es la contestación de la demanda, ni alegó de conclusión, ni presentó el recurso de apelación contra el fallo, lo que vulneró su derecho a la defensa, toda vez que la negligencia de su apoderado no

se le debe imputar, máxime si se tiene en cuenta que no es abogado, es invidente y es un adulto mayor.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el actor pretende que se dejen sin efecto el fallo de 14 de mayo de 2009, proferido por la Sección Segunda –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 1604 de 30 de diciembre de 1994 y 0463 de 12 de abril de 1996 y se ordenó el reajuste especial de su pensión en un monto del 50 por ciento, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2008-00177. Es claro para la Sala, que la demanda se dirige contra una providencia judicial, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. En efecto, sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que no

es viable, pues se quebrantarían entre otros, los principios de la cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica. La Corte Constitucional en el fallo T-173 del 17 de marzo de 1999, con ponencia de la Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, consideró lo siguiente: “2. Improcedencia de la acción de tutela como una instancia adicional para revisar los fallos proferidos dentro de los procesos promovidos en ejercicio de acciones de cumplimiento. Ahora bien, la Ley 393 de 1997 que desarrolló el artículo 87 superior, dispuso que esta acción se puede interponer por cualquier persona en primera instancia, ante los jueces administrativos y en segunda instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. No obstante, precisó que mientras entran en funcionamiento dichos juzgados, conocerán inicialmente de la acción los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. … de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997, para el trámite de la acción de cumplimiento solamente está prevista la posibilidad de que existan dos instancias, así: (…) En consecuencia, una vez agotadas ambas instancias es decir, debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia del Consejo de Estado si hubo apelación, o la del Tribunal Administrativo si no la hubo, adquiere fuerza jurídica de cosa juzgada, sin que exista por lo tanto posibilidad alguna de invocar recurso o instancia adicional. … De lo anterior se deduce que, agotado el procedimiento y el trámite propio de una acción de tutela o de una de cumplimiento, e igualmente de una acción popular o de grupo, la providencia

adoptada por el juez del conocimiento cuando no admita recursos conforme a las reglas propias de su jurisdicción, hace tránsito a cosa juzgada y no podrá ser objeto de recurso alguno ni de otra acción para efectos de dejarla sin piso, y de esa manera, evadir su cumplimiento. En efecto, estima la Corte que atenta contra el correcto, adecuado y eficaz funcionamiento y acceso a la administración de justicia, la utilización incorrecta de los distintos mecanismos de protección de los derechos creados por la Carta del 1991, toda vez que el constituyente fue preciso y claro al disponer que cada uno de ellos cumple una finalidad y un objetivo específico y concreto, por lo que no pueden utilizarse de manera indiscriminada para lograr un fin particular que atenta contra su esencia y naturaleza y que entraba el funcionamiento de la administración de justicia. De esta manera, cuando se ha agotado el procedimiento fijado por La Constitución y la ley para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, no puede invocarse otro de los mecanismos de protección, como la acción de cumplimiento o las populares o de grupo, para tratar de dejar sin efecto la decisión del juez de tutela, cuando ella no es favorable o conveniente para quien la invocó, así como tampoco a la inversa, pretender por la vía de la acción de cumplimiento obtener el amparo de derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, estima la Sala que no puede convertirse a la tutela en el instrumento, ya no sólo para revivir instancias agotadas o recursos que se vencieron por el transcurso del tiempo

y la negligencia de su titular o para sustituir al juez ordinario, sino también para crear una nueva instancia o controvertir la sentencia adoptada en un proceso especial y particular como el de cumplimiento, cuando la decisión resulta desfavorable a los intereses de su titular. … En consecuencia, al ser improcedente el amparo solicitado, esta Sala se abstendrá de entrar a examinar los hechos aducidos por el demandante para sustentar la presunta indebida e irregular interpretación dada por las autoridades judiciales accionadas, por lo que con fundamento en las consideraciones anteriores, habrá de confirmarse el fallo que se revisa en los términos consignados en esta providencia.”. (Resalta la Sala). Finalmente, en sentencia C-543 de 1992, señaló: “No procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente. (…) Se hace posible la acción de tutela respecto de actuaciones judiciales distintas de las providencias. (...) Se comprende en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando este medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela pues al tenor del artículo 86 de la constitución dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio

judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (Art. 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. (Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-543 de

1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

Vale la pena resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, inclusive antes de la expedición de la providencia transcrita, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Sin embargo, la misma Corte Constitucional elaboró la tesis de la vía de hecho como excepción a la improcedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, tesis que fue aplicada por esta Sala en numerosas oportunidades, hasta el 29 de junio de 2004, fecha en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela no procede de manera alguna contra las

decisiones judiciales, so pena de suplantar al juez competente, usurpar la función pública de administrar justicia y atentar contra el principio de autonomía de los jueces2. A continuación se transcriben apartes de dicho lineamiento jurisprudencial: “3. El Juez de Tutela no puede suplantar al competente. “El juez de tutela, en ningún caso puede ejercer una función suplantadora de otro juez, y mucho menos cuando éste obra en ejercicio de mandatos constitucionales y con el propósito de salvaguardar la ley de leyes dentro de un especial marco de competencia constitucional. Y esto es apenas consecuencia de precisos ordenamientos superiores. En efecto, si bien es cierto que toda persona está facultada para incoar la acción que consagra el artículo 86 de la C.P., cuando sus derechos fundamentales constitucionales han sido vulnerados o se encuentran amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, caso en el cual, si la solicitud elevada debe prosperar, la correspondiente sentencia se proferirá en el sentido de que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, no es menos evidente que este tipo de pronunciamiento no puede dirigirse a un Juez de la República en relación con su función de administrador de justicia, por resultar imposible jurídicamente impartirle órdenes a fin de que dirima un conflicto de intereses o litigio judicial en determinado sentido. Y al juez de tutela, a menos que resuelva incurrir en violación manifiesta de la Constitución, le está vedado, asimismo, 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de febrero de 1992 dictada en el expediente N°AC-015. M.P. Dr. Luis Eduardo Jaramillo.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de junio de 2004, dictada en el expediente AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales. M. P. Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. dictar sentencia de reemplazo porque con ello suplantaría al juez competente y, por ende, le usurparía su función pública; conducta merecedora de reproche a la luz de normas especializadas del ordenamiento jurídico. Y es que, como se dijo antes, el fallo de tutela no puede salirse del límite fijado en el artículo 86 de la C.P., que consiste en mandar que el funcionario acusado “actúe o se abstenga de hacerlo”; orden de la que no son pasibles los jueces porque con ello se quebrantaría el artículo 228 de la C.P., el cual prescribe que el funcionamiento de la administración de justicia es autónomo ya que en virtud de tal autonomía los jueces, sometidos como están al imperio de la ley (artículo 230 del la C.P.) dirimirán las contiendas luego de realizar una labor interpretativa de las normas jurídicas, tomando como criterios auxiliares de su actividad judicial la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina. “... “De lo expuesto se desprende que la tutela, a la luz de la Constitución y la ley, no puede instaurarse contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, amén de que ello conduce a que la administración de justicia se concentre a la postre, en la Corte Constitucional y sea ésta la que diga la última palabra en las distintas

áreas del derecho cuyo conocimiento incumbe a otras Cortes, ... En otras palabras: con la acción de tutela contra sentencias judiciales y con el efecto que se acaba de aludir se transgrede de modo mayúsculo el mandato contenido en el artículo 228 de la C.P. que señala como característica de la Administración de Justicia el hecho de que su funcionamiento sea desconcentrado, lo que impone el respeto a las normas de competencia, sobre todo cuando éstas son de origen constitucional como la del Consejo de Estado para decidir las demandas de pérdida de investidura. “... “Si, pues, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1.991, que abrían el espacio para que la tutela pudiera instaurarse contra los pronunciamientos de los jueces que pusieran fin a un proceso, fueron declarados inexequibles en su totalidad y por ende desaparecieron del mundo jurídico, tal como quedó explicado en los apartes del fallo C-543 de 1.992 que se transcribieron antes, resulta inadmisible, por constituir enorme desaguisado, que se siga permitiendo la tutela contra providencias judiciales con el inconsistente argumento de la infalibilidad de la Corte Constitucional; ... “... “Y en el fallo C-543/92, que constituye también cosa juzgada constitucional, se dijo que “…la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los

recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (art. 1º C.N.) , representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales” (Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). En sentido similar y con base en el anterior lineamiento, la Sala Plena en providencia de 9 de noviembre de 2004 (Expediente núm. IJ-2004-0270), con ponencia del Consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, en sentencia de 9 de julio de 2004 (Expediente núm. 2004-00308), con ponencia del mismo Consejero, aclaró que el principio de la seguridad jurídica no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo, so pretexto de la protección del referido principio de la seguridad jurídica. Dicha tesis ha sido acogida por esta Sala y, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la Administración de Justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebranta la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las

providencias judiciales que han puesto fin a un proceso, entendiendo la cosa juzgada como aquella que da a los fallos ejecutoriados el carácter de inmutables, intangibles, indiscutibles y obligatorios que, por lo mismo no pueden ser modificados. Es claro que, en este caso, el actor no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sección Segunda –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia de 14 de mayo de 2009, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo de los referidos derechos fundamentales, máxime si el accionante tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables en el respectivo proceso, las cuales fueron resueltas de manera suficiente y no lo hizo En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 4 de agosto de 2011, proferida por la

Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 3 de noviembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO