CE-11001-03-15-000-2011-00864-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00864-01(AC)

Actor: ALEJANDRO VELEZ TRUJILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación formulada por el señor ALEJANDRO VÉLEZ TRIJILLO contra la providencia de 15 de septiembre de 2011, proferida por la

Sección Primera del Consejo de Estado. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela por intermedio de apoderado el señor Alejandro Vélez Trujillo solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “1. Comedidamente solicito a los Señores Magistrados con fundamento en al artículo 86 de la Constitución

Nacional, se TUTELEN y AMPAREN los derechos fundamentales, AL DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINSITRACIÓN DE JUSTICIA consagrados en los artículos, 29 y 229 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 230 de la misma carta, que establece que “los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, en conexidad con el DERECHO AL TRABAJO consagrado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política del señor ALEJANDRO VELEZ TRUJILLO, que han violado, en una actuación de hecho o VIA DE HECHO, el TRIBUNAL

ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION

(SIC)SEGUNDA SUBSECCION (SIC) “A” (…) 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION (SIC) SEGUNDA SUBSECCION (SIC) “A” en sala integrada por los Honorables Magistrados, Doctores JOSE MARIA ARMENTA FUENTES, SANDRA LISSET IBARRA VELEZ y CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, para que en el término de 48 horas contadas a partir de la Notificación del fallo que ponga fin a la presente tutela o en el término que se considere prudente, REVOQUE O ANULE las providencias de fechas veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) y diez (10)de febrero de dos mil once (2011) notificada el día 9 de marzo del mismo año, Radicación No 2006-04935-02, en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO instaurado por el señor ALEJANDRO VELEZ TRUJILLO, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA – E.S.P y como consecuencia dictar la que en derecho corresponda en el sentido de CONFIRMAR en su integridad la sentencia de fecha 27 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá (…) “ (Folios 2 a 4) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: El señor Alejandro Vélez Trujillo fue nombrado mediante Resolución 0472 de 14 de abril de 2003 en el cargo de Director Operativo de la Dirección Servicio Acueducto y Alcantarillado Código 0815-001 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Por Resolución 0007 de 6 de enero de 2006, su nombramiento fue declarado insubsistente, decisión que le fue comunicada a través de memorando de 10 de enero de 2006. La Ley 996 de 2005 prohíbe modificar la nómina del respectivo ente territorial dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, y en consideración a que las elecciones para el Congreso de la República se surtieron el 12 de marzo de de 2006, su desvinculación se dio de manera ilegal puesto que fue dispuesta 2 meses antes de dicha jornada de elección. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de julio de 2009 accedió a las pretensiones de

la demanda, declarando la nulidad de la Resolución 007 de 6 de enero de 2006, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E.S.P a reintegrar a Alejandro Vélez Trujillo y al pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad demandada la apeló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que a través de providencia de 21 de octubre de 2010 confirmó la anterior, excepto el numeral tercero, el cual modificó para ordenar el pago de todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta el 12 de marzo de 2006. La sentencia de segunda instancia es contraria a derecho toda vez que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no limita ni condiciona la nulidad por ese periodo, sin embargo y pese a que solicitó la aclaración y complementación en ese sentido, mediante providencia de 10 de febrero de 2011 la misma corporación denegó la solicitud. LA CONTESTACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no contestó la acción de tutela. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Indicó que ya existe un fallo de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirma la sentencia de 27 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá. Por tal motivo se vulnerarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica,

además de que se desconocería la autonomía e independencia de la administración de justicia, aspectos que son garantes del debido proceso. En referencia a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señala que no comparte el criterio expuesto por el demandante, pues de seguir con este mecanismo por el que optan las partes vencidas se vulnera sin lugar a dudas, la inmutabilidad de las decisiones y atenta contra el propósito de dar seguridad al ordenamiento, en contraposición con el Título VIII de la Constitución Política que establece jurisdicciones autónomas y separadas. Incurriría asimismo, en violación del principio de “non bis in idem”, puesto que implica la reapertura de un proceso ya terminado para dar paso a un nuevo enjuiciamiento de un asunto ya resuelto. El caso bajo estudio no cumple con los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollados en la doctrina de aquella Corporación. No se presenta violación del derecho al trabajo del actor, teniendo en cuenta que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Por la misma razón, si bien la resolución de insubsistencia de su nombramiento se expidió durante el periodo de ley de garantías, no es posible darle al restablecimiento del derecho un alcance distinto al decretado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agregó que en casos de similares connotaciones aquella corporación llegó a las mismas conclusiones. Por tal motivo la providencia acusada no se produjo de manera caprichosa o arbitraria como lo sugiere el actor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sección Primera de esta Corporación, a través de sentencia de quince (15) de septiembre de dos mil once (2011), denegó la protección de los derechos constitucionales invocados por el actor, fundamentando su decisión en lo siguiente: Consideró que la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Si bien es cierto la presente acción es contra una providencia judicial, advirtió que el derecho de acceso a la administración de justicia no se ha vulnerado puesto que la inconformidad que expresa el actor es contra la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribual Administrativo de Cundinamarca, lo cual no constituye una situación excepcional que dé lugar a conceder el amparo deprecado, máxime si tuvo la oportunidad de controvertir las decisiones que le resultaron desvaforables. LA IMPUGNACIÓN En memorial visible a folios 128 y siguientes del expediente, obra la impugnación interpuesta por el apoderado del actor, contra la providencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación, de cuyas razones de inconformidad se resaltan las siguientes: El principio de la autonomía funcional no es absoluto, así lo ha establecido la Corte Constitucional al señalar que la Constitución ha establecido un marco importante de autonomía funcional, siempre que se ajuste a la ley. Dado que el fondo del asunto no fue estudiado por el juez constitucional de primera instancia, se ratifica en los argumentos de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES El actor considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las providencias de 21 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2011, vulneró sus

derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Lo anterior en consideración a que dicho Tribunal modificó el fallo de 27 de julio de 2009, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida el señor Alejandro Vélez Trujillo contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y le ordenó como consecuencia de la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho pagar al actor todos los sueldos y prestaciones sociales desde la fecha de retiro (12 de enero de 2006) hasta el 12 de marzo del mismo año. Al respecto la Sala precisa lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro en señalar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se advierte en primer lugar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el

hecho de que las existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, considera la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Dichos argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelante y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de

garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es dejar sin efecto las providencias de 21 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2011, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. La sentencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con el cargo formulado por el demandante respecto de la prohibición de a las entidades públicas de realizar modificaciones de la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a una elección a cargos de elección popular, en virtud de la Ley 996 de 2005. Al hacer referencia al restablecimiento del derecho, expresó el Tribunal en el citado fallo lo siguiente: “(…) Pero, como quiera que la restricción legal se encontraba limitada en su aplicación en el tiempo, esto es, hasta cuando se realizaran las elecciones para Congreso en ese año, es decir, hasta el día 12 de marzo de 2006. Luego, ocurrida la elección y la aludida fecha, la ilegalidad de la decisión administrativa feneció y por ello, a partir de allí, cobra todos sus efectos jurídicos. Pero, hasta aquella fecha, estuvo viciada de nulidad y en consecuencia, habrá de entenderse que hasta entonces, se causaron los salarios y prestaciones sociales pero, sólo hasta allí,

atendida la naturaleza del cargo servido por el demandante, es decir, de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, no procede el restablecimiento ordenado por el a quo, que ordenó reintegro y el pago de todos los salarios y prestaciones causados hasta cuando se efectúe el reintegro. Se reitera, dada la nulidad temporalizada de la decisión, deberá restablecerse el derecho pero, circunscribiéndola a los salarios causados desde el día 12 de enero de 2006 (fecha del retiro del servicio) y hasta el día 12 de marzo del mismo año (fecha de realización de la elecciones(sic)). En términos similares en caso análogo esta corporación ya había hecho semejante pronunciamiento. (…)” (fls. 54 y 55) No desconoce la Sala que el actor ha hecho uso de los medios que le brinda la Ley, sin embargo, de tomarse una decisión en contrario se atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

De acuerdo con lo anterior, y sin necesidad de mayores argumentaciones se revocará la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela por improcedente y en su lugar la rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE, el fallo de quince (15) de septiembre de dos mil once (2011), proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó la acción de tutela.

En su lugar se dispone: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor

Alejandro Vélez Trujillo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO