CE-11001-03-15-000-2011-00895-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por inexistencia de desconocimiento del precedente No obstante, como se dijo, la Ley 938 de 2004 no es la aplicable en el caso del demandante porque es posterior a la declaratoria de insubsistencia. En consecuencia, la sentencia C-279 de 2007 tampoco debía tenerse en cuenta para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de La Guajira no vulneró ningún derecho fundamental al no decretar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

Sobre la facultad discrecional de remover a servidores de la Fiscalía General de la Nación, Consejo de Estado, Sección Segunda, 2002-10604-01(2188-08) MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila y Corte Constitucional, sentencia C-279 del 18 de abril de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00895-01(AC)

Actor: JAIME RAFAEL AZAR MARTINEZ

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE RIOHACHA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Jaime Rafael Martínez contra la providencia del 9 de agosto de 2011, proferida por Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El demandante pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, a la igualdad de trato jurídico y al principio de confianza legítima.

El demandante pidió que: “… anule el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la víctima que represento y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la Fiscalía General de la Nación reintegrarlo al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro, sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177, y 178 del C.C.A.

Lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas de protección que ese juez de tutela colegiado considere pertinente dictar para el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales de la víctima...”

B. Hechos De los hechos narrados por el apoderado del demandante, son relevantes los siguientes: Que el actor fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la

Nación en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. Que, mediante Resolución 1486 del 15 de abril de 2004, el nombramiento del cargo fue declarado insubsistente. Que, esa resolución de desvinculación no fue motivada y que, por ende, desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que en la sentencia SU250 de 1998, determinó que era necesario motivar el acto administrativo que declaraba insubsistente un cargo en provisionalidad. Que el actor interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de insubsistencia. Que de la acción conoció el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, que, en sentencia del 14 de agosto de 2010, negó porque la posición vigente del Consejo de Estado era que el acto no debía motivarse. Que la anterior decisión fue apelada por el apoderado del actor, apelación de la que conoció el Tribunal Administrativo de La Guajira, que, en sentencia del 13 de abril de 2011, confirmó el fallo de primera instancia, por las mismas razones que adujo el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha. Que, en curso la apelación, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-917 de 2010, en la que señaló: “…la tesis del Consejo de Estado no puede ser acogida y como tal, corresponde a los jueces, sin importar la jurisdicción que estén ejerciendo, acatar la doctrina de la Corte Constitucional en el sentido de que los actos administrativos de desvinculación de un provisional que ejerce un cargo de carrera debe ser motivado.” 1

Que, a juicio del actor, la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 917 de 2010, que dice que el acto administrativo que desvincula a una persona de un cargo en carrera, para el que fue nombrado en provisionalidad, debe ser motivado. Que con la decisión del Tribunal, al actor se le vulneraron los derechos invocados.

C. Intervención de la autoridad judicial demandada - Juzgado Primero Administrativo de Riohacha El Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que no existe violación a los derechos fundamentales.

Adujo que el caso del actor no se enmarca en los presupuestos establecidos por la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado porque la obligación de motivar los actos de insubsistencia de 1 Folio 9 empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad surge a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. Que la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante en el cargo de Fiscal data del 15 de abril de 2004, es decir, antes de la vigencia de dicha ley. Sostuvo, finalmente, que la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Riohacha se encuentra debidamente motivada. Que en la sentencia se explicaron las razones por las que no se aplicaba el precedente de la Corte Constitucional y que, por ende, no se trata de una decisión judicial arbitraria proferida con la finalidad de desconocer la posición de dicha Corporación.

• Tribunal Administrativo de La Guajira El Vicepresidente del Tribunal Administrativo de La Guajira sostuvo que las razones por las que se confirmó la sentencia de primera instancia, se encuentran ampliamente expuestas en la providencia acusada.

D. Intervención de terceros con interés - Fiscalía General de la Nación La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación pidió que se negaran las pretensiones de la tutela.

Señaló que la providencia cuestionada no incurrió en ninguno de los defectos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Que en la sentencia cuestionada el Tribunal interpretó razonablemente el artículo 125 de la Constitución Política, relacionado con el ingreso y desvinculación de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad. Indicó que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los nombramientos provisionales en cargos de carrera no generan ninguna estabilidad. Que, además, no deben motivarse los actos de insubsistencia de nombramientos de los funcionarios que, en provisionalidad, ocupan un cargo de carrera.

E. Fallo impugnado La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el apoderado del señor Jaime Rafael Azar contra las sentencias de 14 de agosto de 2010 y 13 de abril de 2011, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira, respectivamente.

Adujo que el Tribunal Administrativo de La Guajira no vulneró los derechos

fundamentales enunciados en el escrito de tutela, toda vez que la sentencia censurada cumple con la carga de argumentación que frente a la motivación de actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad ha sostenido el Consejo de Estado al resolver casos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, aclaró que al tratarse del régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, reglamentado por la Ley 938 de 2004, la exigencia de la motivación de los actos administrativos que desvinculan a los empleados en provisionalidad, opera desde la sentencia de constitucionalidad C-279 del 18 de junio de 2007.

F. Impugnación El apoderado del señor Jaime Rafael Azar impugnó el fallo proferido el 9 de agosto de 2011, proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de

Estado. Sostuvo que la providencia proferida por el a quo no garantiza la efectividad de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, sino que, por el contrario, hace manifiesto el déficit de protección constitucional al que ha sido sometido el demandante.

II. CONSIDERACIONES Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades2, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en este último caso cuando la ley así lo autoriza (art. 86 C.P).

Según posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante Auto del 13 de

junio de 20063, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que no fue establecida para ese efecto, según el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por sentencia C-543 de 1992. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales se acepta de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha adoptado esta Sala, pues la acción de tutela resulta procedente, en efecto, sólo de forma muy excepcional ya que esta acción no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso, no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. Ahora bien, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio

iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera 2 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Además, una vez la petición de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez constitucional puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la constitución. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

• El caso concreto En el sub lite, el demandante pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, a la igualdad de trato jurídico y al principio de confianza legítima, que considera vulnerados con la sentencia del 13 de abril de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de La Guajira. En consecuencia, pide que se deje sin efectos la sentencia cuestionada. Lo primero que conviene precisar es que la desvinculación del actor se produjo el 15 de abril de 2004. Luego, la norma aplicable al momento de la desvinculación era el Decreto - Ley 261 de 20004 y no la Ley 938 de 2004, pues esa ley empezó a regir a partir del 31 de diciembre del 2004. Aclarado lo anterior, para la Sala, en este caso, el Tribunal demandado no incurrió en los vicios que se le endilgan, pues no desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado sobre los actos que declaran insubsistentes los nombramientos de empleados que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación. 4 “Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” Al respecto esta Corporación ha establecido lo siguiente5: “[E[n el mismo sentido fue proferido el Decreto 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 106, dispuso como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la

Secretaría General y de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos (sic) mediante el sistema de méritos. Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades6, lo siguiente: “1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo.

3. El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses.

4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley.

5. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación.

6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria. La ley no consagra estabilidad para el personal

sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial.” De acuerdo a lo expuesto, junto con el marco normativo mencionado y de

las pruebas allegadas al expediente, se deduce nítidamente que el cargo ocupado por la demandante, de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados corresponde al régimen de carrera, y por ello, al encontrarse desempeñando en provisionalidad dicho empleo, ninguna duda existe de que el Fiscal General de la Nación tenía la facultad discrecional de remover a la demandante, de forma 5 Expediente num. 25000-23-25-000-2002-10604-01(2188-08) Magistrado ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila 6 Expediente num. 680012315000200402485 01 N.I 0459-2008, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arernas Monsalve: ACTOR: OSCAR ENRIQUE FORERO NONTIEN. inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y su actuación goza de presunción de legalidad” (Se resalta). En el sub lite, el actor desempeñó en provisionalidad el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha. Ese cargo, según el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, es de carrera administrativa y debe ser provisto mediante concurso de méritos. Por esa razón, la decisión del Tribunal de negar la nulidad de la Resolución No. 0-1486 del 15 de abril de 2004, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, estuvo ajustada a derecho, pues ese acto administrativo no requería de motivación, sin que ello implique desconocimiento del precedente judicial o de las normas aplicables al caso concreto.

Ahora bien, el demandante alega que la sentencia del 13 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional que exige la motivación de los actos de retiro del personal que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera. El actor se refiere a la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007 en la que la Corte declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas.” No obstante, como se dijo, la Ley 938 de 2004 no es la aplicable en el caso del demandante porque es posterior a la declaratoria de insubsistencia. En consecuencia, la sentencia C-279 de 2007 tampoco debía tenerse en cuenta para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de La Guajira no vulneró ningún derecho fundamental al no decretar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor. Por ende, la Sala confirmará la decisión adoptada por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la tutela, pero en el sentido de que debió negarse por improcedente, pues el rechazo de la tutela sólo procede cuando el juez ordena que se subsane la demanda y el actor no lo hace en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE la sentencia del 9 de agosto de 2011 proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ