CE-11001-03-15-000-2011-00902-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00902-00(AC)

Actor: SOCIEDAD EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA Demandado: JUEZ DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE MEDELLIN Se decide la acción de tutela promovida a través de apoderado por la sociedad Eduardo Botero Soto y Cia., Ltda., contra el Juez Diecisiete Administrativo de Medellín y la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazaron la demanda impetrada por la actora dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la acción se encontraba caducada.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La sociedad Eduardo Botero Soto y Cia., Ltda., promueve acción de tutela con el fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad ante la Ley, de prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la administración de justicia, violados a su juicio por el Juez Diecisiete Administrativo

de Medellín y la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. En ese contexto, en orden a la protección de sus derechos constitucionales fundamentales manifiesta las siguientes pretensiones: “Suplico al Juez Constitucional el amparo de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados por las acciones y omisiones de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y por el señor Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Judicial de Medellín, y como una consecuencia jurídica directa el retiro del Ordenamiento Jurídico Colombiano de la providencia proferida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de junio de 2011, de la providencia dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, el 25 de octubre del 2010, y proferir providencia admisoria de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con reparación de daño, radicada el 20 de octubre del 201, ordenando se le de a esta acción el trámite ordenado por el Código Contencioso Administrativo.” Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- La sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 0452 de 3 de febrero de 2010, mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, le impuso una multa. 2.- El recurso fue resuelto por la División Jurídica Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, confirmando la decisión anterior.

3.- El 13 de septiembre de 2010, el apoderado de la sociedad actora, radicó ante la Procuraduría Delegada ante los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de Medellín, solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial. Dicha audiencia de conciliación se declaró fallida. 4.- La Procuraduría 108 Judicial I Administrativa, expidió constancia que textualmente señala: “Teniendo en cuenta lo anterior, la diligencia de conciliación se dio por fallida y conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, se da por cumplido el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 5.- El apoderado de la parte actora el 25 de octubre de 2010 radicó en la oficina de apoyo judicial, memorial dirigido al Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, en el cual se anexaba la constancia expedida por la Procuraduría 108 Judicial Administrativa de Medellín, con lo que se pretendía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 6.- El Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, rechazó la demanda por caducidad de la acción. 7.- Posteriormente la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmó la decisión tomada por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín. II.- La contestación de la solicitud de tutela En escrito de 19 de julio del presente año el Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, contestó la presente acción, señalando que las actuaciones surtidas dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustan

a las normas procesales contenidas en la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, llevándose a cabo todas las etapas del proceso sin que se evidencie vicio alguno. Advierte que la demanda fue presentada en la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos el 20 de octubre de 2010, siendo repartida a ese juzgado al día siguiente, es decir el 21, y el día 25 de ese mismo mes, se profirió auto rechazándola al encontrarse caducada la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Señala que la parte actora, a través de su apoderado, presentó el 25 de octubre en la Oficina de Apoyo Judicial, una constancia expedida por la Procuraduría 108 Judicial Administrativa de Medellín, para que fuera tenida como prueba del agotamiento de ese requisito de procedibilidad, documentación que fue allegada de manera posterior a la expedición del auto por medio del cual se rechazó la demanda. Reitera que en ningún momento ese despacho, ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso ni al acceso a la administración de justicia, en tanto que al momento de estudiar la demanda y la documentación anexa presentada, se encontró que de acuerdo con la fecha de notificación de los actos por cuya nulidad se abogaba, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducada, además de que en la documentación aportada no obraba la constancia de la solicitud de la conciliación, contrario a lo expresado por la parte actora, pues dicha constancia fue allegada después de proferido el auto

que rechazó la demanda. En escrito de 21 de julio del presente año la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia contestó la presente acción, indicando que las multas y sanciones impuestas por la DIAN en virtud de un procedimiento administrativo por una infracción a una obligación aduanera es un asunto tributario, motivo por el cual el acto que impuso la sanción no es susceptible de conciliación prejudicial. Expresó que la materia tributaria comprende los medios destinados a efectivizar las disposiciones tributarias y aduaneras, es decir que las sanciones impuestas por el incumplimiento de los deberes tributarios y aduaneros hacen parte de lo que constituye los asuntos tributarios. De igual forma señaló que no es cierto, como lo afirma la parte actora, que es potestativo o que este sujeto al libre criterio del interesado acudir o no al medio procesal de la conciliación extrajudicial cuando la misma sea procedente, como tampoco lo es que pueda acudir a esa vía cuando por la naturaleza del asunto el legislador hubiera prohibido recurrir a ese instrumento. Así mismo concluye que si acudió a la conciliación prejudicial para un evento en el que existe prohibición legal expresa, como la misma parte actora lo reconoce, no puede pretender que el termino de caducidad de la acción con el que contaba para ejercitar el contencioso objetivo de anulación hubiera quedado suspendido, hasta que formalmente se declarara que no había sido posible la conciliación, que por cierto, desde siempre fue un imposible jurídico. III.- Las Consideraciones de la Sala La sociedad Eduardo Botero Soto y Cia., Ltda., promueve acción de tutela con el

fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad ante la Ley, de prevalencia del derecho sustancial y de acceso a la administración de justicia, violados a su juicio por el Juez Diecisiete Administrativo de Medellín y la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicitó: “Suplico al Juez Constitucional el amparo de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados por las acciones y omisiones de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y por el señor Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Judicial de Medellín, y como una consecuencia jurídica directa el retiro del Ordenamiento Jurídico Colombiano de la providencia proferida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de junio de 2011, de la providencia dictada por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, el 25 de octubre del 2010, y proferir providencia admisoria de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con reparación de daño, radicada el 20 de octubre del 201, ordenando se le de a esta acción el trámite ordenado por el Código Contencioso Administrativo.” En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso se debe señalar que el decreto 1716 de 2009, en su artículo 2°, parágrafo 1° estableció que no son susceptibles de conciliación extrajudicial (1) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (2) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, y (3) aquellos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. El referido Decreto en el artículo 6, parágrafo 2°, inciso 1°, prevé que cuando se presenta una solicitud de conciliación que verse sobre un asunto no conciliable como los antes señalados, se debe seguir el siguiente procedimiento: “Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.”, es decir que de conformidad con las normas descritas no se debe dar curso a la audiencia de conciliación cuando el asunto puesto a consideración del Ministerio Público no es conciliable, caso diferente al

que nos ocupa como quiera que la actuación demandada era de tipo aduanero, caso en el que sí se necesitaba agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En efecto tal como se indicó, en el decreto 1716 de 2009 se prescriben excepciones para el cumplimiento del requisito de la conciliación extrajudicial, excepciones que no cobijan a procesos de carácter aduanero, los cuales deben cumplir con dicho requisito, y el mismo debe ser constatado por el Ministerio Público. También se debe señalar que si el Procurador inadmite, rechaza, no acepta o declara improcedente la solicitud de conciliación porque en su criterio la acción caducó, el interesado está habilitado para acudir ante la jurisdicción, de una parte porque, la actuación del Ministerio Público que se surta en los términos señalados no imposibilita per se al administrado para que en ejercicio del derecho de acción acuda ante el juez de lo contencioso administrativo formulando la respectiva demanda, correspondiéndole al juez natural del proceso verificar en cada caso particular si se satisfacen los presupuestos procesales de la acción instaurada, entre ellos la caducidad, y disponer según lo considere, el rechazo de plano de la demanda (artículo 143 CCA) o impartirle trámite al proceso en el evento en el que la caducidad de la acción no esté clara para que este aspecto, si a bien lo considera, se debata al interior de la litis. Ahora bien, como quiera que lo que se pretende con la demanda instaurada por el

actor es decretar la nulidad de actos de tipo aduanero, ciertamente se tenía la obligación de agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, y la constancia expedida por el representante del Ministerio Público, la parte actora debió hacerla llegar junto con la demanda, o en el peor de los casos antes de que se profiriera el auto por medio del cual se rechazaba la demanda por caducidad de la acción. En efecto, si bien la solicitud de la audiencia de conciliación, suspende el término de caducidad de la acción, es necesario que el juez de conocimiento este al tanto de dicha situación, y la forma en que esto ocurra es que con la demanda se anexe el certificado expedido por la procuraduría en donde se solicitó la audiencia. Es decir que el juez debe conocer de primera mano que se ha solicitado una audiencia de conciliación extrajudicial, pero si dicha diligencia no se conoce por parte del administrador de justicia, ya que el demandante no la allega al expediente, aquel solo puede entrar a contar los cuatro meses de caducidad de la acción sin tener, lógicamente en cuenta, una diligencia que no conoce, y que eventualmente podría suspender los términos de caducidad. La Sala debe señalar que era obligación del apoderado de la sociedad demandante, allegar junto con el escrito de la demanda y sus anexos, la solicitud de conciliación hecha ante la correspondiente procuraduría, o en su defecto hacerlo por lo menos antes de que se hubiese proferido el auto por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, pero no pretender ahora por medio de la acción de tutela, que el juez constitucional ordene que se le tenga en

cuenta una solicitud de conciliación extrajudicial que sin ningún motivo aparente, no anexó a la demanda dentro del termino procesal correspondiente. Con base en las consideraciones precedentes esta Sala llega a la conclusión de que a la entidad actora no le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso ni al acceso a la administración de justicia, por lo que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela, tal como se indicará en la parte resolutiva de la misma. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.- NIÉGASE la tutela solicitada dentro del presente asunto, por las razones expuestas. Si esta providencia no fuere impugnada, por Secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO