CE-11001-03-15-000-2011-00929-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., agosto dos (02) del año dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00929-00(AC)

Actor: JAIME RAMIREZ ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por JAIME RAMÍREZ ROJAS, contra

el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda. ANTECEDENTES JAIME RAMÍREZ ROJAS, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad que considera vulnerados por el demandado. Pretensiones de la acción-  Las concreta así: “… se anule la sentencia acusada, con el fin de que se profiera una sentencia que resulte acorde con los derechos fundamentales del accionante (sic) y, por ende, se niegan las pretensiones de la demanda. Para ello

solicito al juez de tutela indicar los parámetros constitucionales bajo los cuales se debe proferir una nueva decisión que resulte acorde con los derechos fundamentales vulnerados…” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Fue elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Caldas para los periodos constitucionales correspondientes a los años 1986 a 1990 y 1990 a 1994. Mientras se encontraba ejerciendo el segundo periodo como representante, cumplió con los requisitos de tiempo y edad exigidos para acceder a la pensión de jubilación, razón por la que el 27 de diciembre de 1991, elevó solicitud para el reconocimiento de la mencionada prestación ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Mediante Resolución No. 0954 del 9 de diciembre de 1992, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), le reconoció la pensión solicitada en cuantía de $449.314.94, con efectividad a partir del 1 de diciembre de 1991. Durante el trámite de reconocimiento de la referida pensión, fue expedida la Ley 4ª de 1992 que consagró en su artículo 17 los factores y porcentajes a tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los Congresistas, los cuales no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión del actor. En desarrollo de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional, se expidió el Decreto Reglamentario 1359 de 1993, el cual en su artículo 5° reitera el contenido de la norma mencionada (artículo 17 Ley 4 de 1992), en relación con

los factores y el porcentaje que se debe tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los congresistas. Ni la Ley 4ª de 1992 ni el Decreto 1359 de 1993, fueron tenidos en cuenta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) al momento de reconocerle la pensión de jubilación al demandante, razón por la que a través de apoderado, solicitó por escrito al mencionado fondo la aplicación de las normas descritas y la consecuente reliquidación de la pensión. Mediante Resolución No. 0026 del 24 de enero de 1994, FONPRECON revocó la resolución por la que se le había reconocido la pensión de jubilación (Resolución No. 0954 del 9 de noviembre de 1992) en el sentido de ordenar el reconocimiento de una mesada pensional correspondiente al mes de diciembre de 1991 en cuantía de $415.906. Igualmente, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación por valor de $2’142.624 efectiva a partir del mes de enero de 1992. En atención a la sentencia T-463 del 17 de octubre de 1995, el actor elevó solicitud a FONPRECON con el fin de que le fuera reconocido y ordenado el reajuste especial de su pensión, a partir del año 1992, en los términos fijados por la Corte Constitucional en la referida sentencia, reajuste que le fue reconocido mediante Resolución No. 1046 del 5 de septiembre de 1996 en los siguiente términos: “… reconocer el reajuste especial a partir del 1° de enero

de 1992 al pensionado JAIME RAMÍREZ ROJAS, ya identificado, de conformidad con la parte motiva de esta resolución, quedando en consecuencia la mesada pensional en la suma de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON 53/100 MCTE (2’178.278.53), a la que se le harán los aumentos de ley. Reconocer la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON 33/100 MCTE ($1’042.891.33).” Con posterioridad a dicho reconocimiento y ante la mora en el pago del mismo por parte de FONPRECON, mediante apoderado, solicitó el pago de los intereses de mora causados por la tardanza del reajuste correspondiente a los años 1992 y 1993, hasta el momento de efectuarse el mismo. Dicha petición fue resuelta favorablemente en Resolución No. 0739 del 23 de septiembre de 1997. En el año 2008 el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del demandante, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0026 del 24 de enero de 1994, 1046 del 5 de septiembre de 1996 y 073 del 23 de septiembre de 1997 y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales, reajustes e intereses de mora en virtud de las resoluciones acusadas. Una vez notificado personalmente, procedió a contestar la demanda y surtido el

correspondiente trámite procesal, el 17 de marzo de 2011 la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “… declárase la nulidad de la Resolución No. 0026 del 24 de enero de 1994, mediante la cual el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República revocó la Resolución No. 0954 del 9 de noviembre de 1992 y concedió la pensión de jubilación a favor del señor Jaime Ramírez Rojas de conformidad con la Ley 4ª de 1992. Declárase la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones, expedidas todas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a) No. 1046 de septiembre 5 de 1996, mediante la cual se reconoció el reajuste especial de la pensión de jubilación por los años de 1992 y 1993 en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista en el año 1992 a favor del señor Jaime Ramírez Rojas, a partir del 01 de enero de 1992, b) No. 00739 del 23 de septiembre de 1997, mediante la cual se le reconocieron intereses moratorios por el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993. … ordenase al FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA reliquidar, con efectos a partir del primero (1°) de enero de 1994, el reajuste

especial de la pensión de que trata el artículo 17 del Decreto 1293 de 1994,… en un monto del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas a primero (1°) de enero de 1994 de conformidad co lo expuesto en la parte motiva de este proveído…” Pone de presente, que a pesar de tener a su disposición otro medio de defensa judicial como es el recurso de apelación contra la sentencia anterior, no consideró que era el medio idóneo y eficaz, comoquiera que el mismo Tribunal señaló que el Consejo de Estado, que es el competente para resolverlo, maneja el mismo criterio. LA CONTESTACIÓN A folios 46 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en la que manifestaron lo siguiente: Tribunal Administrativo de CundinamarcaLas razones de hecho y de derecho que llevaron a la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación a adoptar la decisión acusada, se encuentran ampliamente descritas en la sentencia motivo de inconformidad, de fecha 17 de marzo de 2011, copia de cual se allegó con los anexos. Agrega que contra la referida sentencia no se interpuso recurso de apelación por ninguna de las partes, siendo ese el mecanismo adecuado para controvertir la decisión adoptada. Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaEl hecho de encontrarse ejecutoriada la providencia atacada, no configura la procedencia de la acción de tutela, pues con la sentencia que pone fin al proceso,

se determina la legalidad o ilegalidad del acto demandado como en efecto sucedió en el presente asunto, en el que en virtud de una sentencia debidamente ejecutoriada, el actor dejó de percibir los valores devengados con ocasión del reajuste especial que le fue reconocido en cuantía superior a la legalmente establecida. Afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió la sentencia el 17 de marzo de 2011, sin que contra la misma, el demandante interpusiera el recurso de apelación, por lo que quedó debidamente ejecutoriada. Así las cosas, pese a no haber hecho uso del recurso de apelación frente a la providencia judicial que ordenó el reajuste de la mesada, el actor pretende adicionar una instancia dentro del trámite del proceso contencioso administrativo, basándose únicamente en el hecho de que tal decisión le es desfavorable. En el presente asunto, ya se encuentran agotadas las instancias administrativas y judiciales en torno al reajuste especial, por lo que mal puede pretenderse que la acción de tutela se convierta en una instancia superior y adicional, para obtener la revocatoria de la decisión judicial que resultó adversa a sus intereses. Señala que dentro del proceso contencioso administrativo, se respetó el debido proceso del actor así como el derecho de contradicción y defensa, razón por la que el hecho de que se haya proferido una sentencia, no constituye una justa causa para abrir paso a la acción de tutela, pues sólo se pretende su utilización para restablecer el valor de una mesada en cuantía a la cual no se tiene derecho. En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, manifiesta que en el presente asunto no se evidencia la existencia de ninguna de las causales que la jurisprudencia constitucional ha determinado para el efecto, pues resulta indispensable determinar como requisito previo, la existencia de una vía de hecho. Además de lo anterior, en el asunto en estudio, se trata de una sentencia expedida por autoridad competente, respetuosa de los principios constitucionales que rigen la actuación, por lo que el hecho de haberse proferido una decisión contraria a los intereses del demandante, no puede considerarse como violación del debido proceso. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia dictada en primera instancia, el 17 de marzo de 2011, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en su contra. Considera que no le era dable al Tribunal apartarse de la interpretación constitucional dada a los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7° del Decreto 1293 de 1994, pues con su actuar contrarío la Constitución y violó los derechos fundamentales invocados.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública

o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden

defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es dejar sin efecto la providencia del 17 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, reemplazando a través de ésta el mecanismo judicial dispuesto en la ley (recurso de apelación) del cual no hizo uso la parte actora, situación que en medida alguna puede legitimar al interesado para interponer esta acción. En efecto, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela, contar con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que se estiman vulnerados, en los siguientes términos:

“…Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. La acción de tutela está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, contrario a lo ocurrido en el presente caso en el que contra la providencia motivo de discusión procedía el recurso de apelación, cuyo objeto al tenor del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, es precisamente que el superior estudie la cuestión decidida y la revoque o la reforme. La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por JAIME RAMIREZ ROJAS, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO