CE-11001-03-15-000-2011-00952-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00952-00(AC)

Actor: JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

1. ANTECEDENTES El señor Jorge Hernán Martínez Hernández, por intermedio de apoderado, interpone acción de tutela a fin de que se proteja su derecho fundamental a la igualdad en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2011.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 5735 de 19 de octubre de 2004 de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, que lo retiro del servicio. A título de restablecimiento del derecho, pretendió su reintegro

a un cargo de igual o superior categoría del que venía desempeñando. Fundamentó la demanda en el hecho de que su retiro fue efectuado de manera irregular, pues no medio petición escrita de su parte para expresar su voluntad de retiro de la institución, ni reunía los requisitos de edad de que trata el artículo 9 inciso 1º de la Ley 797 de 2003. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 10 de marzo de 2009, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al INPEC reintegrarlo al cargo con Código 5255, Grado 12, en la Reclusión de Mujeres de Popayán o a uno igual o equivalente, y a pagar los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación, hasta su efectiva reincorporación. El INPEC presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia que revocó la anterior decisión, y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Afirma que erró el Tribunal porque para el retiro del servicio del personal del INPEC existe una norma especial, no siendo aplicable aquella general, fundamento del entonces acto demandado, por consiguiente, este deviene nulo.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se revoque la sentencia de 29 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar, que se declare la nulidad de la Resolución 5735 de 19 de octubre de 2004, emitida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, que lo retiró del servicio; y a

título de restablecimiento del derecho, que se ordene su reintegro a partir de la fecha en que se produjo su retiro, a un cargo de igual o superior categoría

3. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 18 de julio de 2011, en el que además se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Cauca, como demandado, y al Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, considera que la decisión de la administración obedeció al cumplimiento de la ley, en cuanto a la edad de retiro forzoso de funcionarios, donde debe darse paso a generaciones nuevas para el cumplimiento de funciones. Asimismo, indicó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca no constituye una vía de hecho de carácter sustantivo ni fáctico, pues no se configura ninguno de los vicios que la jurisprudencia ha señalado para su estructuración, y su decisión hizo tránsito a cosa juzgada, de manera que no es posible controvertir su contenido mediante tutela. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si el Tribunal Administrativo del Cauca, vulneró el derecho a la igualdad, y los principios fundamentales de legalidad y favorabilidad del actor, al emitir la sentencia de 29 de marzo de 2011, que revocó la sentencia proferida el 10 de marzo de 2009 por el Juzgado Octavo Administrativo del

Circuito de Popayán, dentro del proceso iniciado por el actor contra el INPEC, para controvertir su retiro del servicio. En vista de lo anterior, es necesario efectuar, en primer término, un análisis de procedencia de la acción de tutela cuando con ella se pretenda infirmar providencias judiciales. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 4.3. Caso concreto El actor somete al estudio de esta Sala la providencia de 29 de marzo de 2011 del Tribunal Administrativo del Cauca, que revocó aquella proferida el 10 de marzo de 2009 por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán. En dicho proceso se pretendió la nulidad de la Resolución No. 5735 de 19 de octubre de 2004 expedida por el INPEC, mediante la cual se retiró del servicio al actor por habérsele reconocido una pensión de jubilación. El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán al desatar la primera instancia, declaró la nulidad de la mencionada resolución y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al INPEC reintegrar al actor al cargo identificado con el Código 5255, Grado 12 del Centro de Reclusión de Mujeres de Popayán o a uno igual o equivalente y lo condenó a pagar los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando fuera efectuada su reincorporación. Consideró que la resolución demandada se encontraba viciada de nulidad por falta de motivación, ya que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC para efectuar el retiro del servicio del actor, se fundamento

en una norma jurídica inaplicable, esto es, el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Indicó que el señor Martínez Hernández al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994-, contaba con más de 15 años de servicios cotizados, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permitía pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986. El Tribunal Administrativo del Cauca, al conocer del recurso de apelación, revocó la anterior decisión. Consideró que la Resolución No. 5735 de 19 de octubre de 2004 no se encontraba viciada de nulidad por falta de motivación, al haberse aplicado para el retiro del servicio del demandante el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 desapareció el régimen especial que los amparaba, esto es, la Ley 32 de 1986. Vistas las circunstancias del caso concreto, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se adelantó todo un proceso con desarrollo de la primera y segunda instancia, en el que finalmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como Tribunal de cierre, revocó la decisión tomada por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán. Ahora, es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para

concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. Las valoraciones hechas por el Tribunal Administrativo del Cauca, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso. En esta medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales. Así las cosas, las pretensiones del actor escapan de la órbita del juez constitucional, pues de conformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal, se encuentra que este efectuó un análisis juicioso, del cual concluyó que los miembros de custodia y vigilancia del INPEC están incluidos dentro del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de aquella desapareció el régimen especial que los amparaba, esto es, la Ley 32 de 1986, razón por la cual al actor le era aplicable

la causal de retiro contenida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Con base en los planteamientos expuestos y sin necesidad de más consideraciones al respecto, la Sala rechazará la acción de tutela sub examine por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Jorge

Hernán Martínez Hernández contra el Tribunal Administrativo del Cauca. DEVUÉLVASE al despacho de origen, el expediente de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2005-00235-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO