CE-11001-03-15-000-2011-00952-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se niega por improcedente ante inexistencia de defecto sustantivo El accionante afirma que no le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 793 del 2003, toda vez que como empleado del INPEC, se le deben aplicar los postulados del Decreto 407 de 1994, que no establecen como causal para la terminación de la relación laboral, el acceso del trabajador a la pensión de jubilación… Ese desacuerdo en la interpretación no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción de tutela, pues de ser así se vulneraría la autonomía funcional de los jueces naturales, y se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces cuando no actúen como jueces constitucionales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

Sobre el defecto material o sustantivo, Corte Constitucional, sentencia SU-159/02, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1222 de 2005 y T-310/09.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00952-01(AC)

Actor: JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ contra la sentencia del 24 de agosto de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ, por intermedio de su apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante la Resolución No. 5735 del 19 de octubre de 2004 de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el señor JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ fue retirado del cargo de Distinguido Código 5255, Grado 12, por haber obtenido pensión de vejez, mediante la Resolución 029827 del 9 de diciembre de 1998 (fls. 6-9), pensión que fuera reliquidada, mediante Resolución 20964 del 7 de octubre de 2004 (fls. 10-13 de anexo) En virtud de lo anterior, el accionante promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que declaró la nulidad del acto administrativo de retiro, al considerarlo indebidamente motivado. En

consecuencia, le ordenó al INPEC que reintegrara al actor en el cargo que venía desempeñando y que le reconociera todas las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que no estuvo en su cargo. El INPEC interpuso recurso de apelación, el que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca (accionado) y, mediante la sentencia del 29 de marzo de 2011, que revocó la decisión del juez de primera instancia, al considerar que el acto administrativo estaba debidamente motivado.

A. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero: Revocar la sentencia proferida el día 29 de marzo de 2011, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y como consecuencia: Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 5735 del 19/10/2004 de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en cuanto retira del servicio de manera irregular al actor señor JORGE MARTINEZ HERNANDEZ, pues no hubo manifestación escrita del interesado para expresar su voluntad de retiro de la institución, ni tampoco reunía los requisitos de edad de que trata el artículo 9 inciso primero de la Ley 797 del 2003.

Tercero: Que a título de restablecimiento del derecho y de acuerdo con los supuestos fácticos de la demanda, se ordene a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reintegrar al actor, a partir de la fecha en la que se produjo su retiro, en un cargo de igual o superior categoría al que ostentaba al momento de su retiro, disponiendo que las disposiciones del fallo

sean en total acatamiento a las estipulaciones de que trata el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, según la cual las obligaciones a cargo de la demandada, deberán ser previa técnicamente actualizadas, atendiendo al principio de reparación integral, y de equidad, y que con el fin de que las sumas a cargo del actor se extiendan hasta el momento del pago efectivo de las obligaciones materia de la demanda.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 18 de julio de 2011, se ordenó notificar a las partes (fl. 55). De la misma forma, mediante auto del 18 de julio de 2011, se ordenó vincular al proceso al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

B. Oposición El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por medio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante oficio del 8 de agosto de 2011 (fls. 68-72), solicitó que se declarara improcedente e ilegal la presente acción de tutela, toda vez que la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca no constituye un defecto sustantivo, ni fáctico, pues no se configura ninguno de los vicios que jurisprudencialmente se han señalado para su estructuración.

En ese sentido, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para respaldar su postura, en lo referente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales. El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 24 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la presente acción de tutela argumentando que “…se adelantó un proceso con desarrollo de la primera y de la segunda instancia, en el que finalmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sic) como Tribunal de cierre, revocó la decisión tomada por el Juzgado Administrativo de Popayán.” (fl. 79) De la misma forma, recordó las posturas de la Sección Segunda en lo que respecta a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, para lo cual afirmó, además, que “…es preciso advertir que el análisis que debe realizarse en sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión.” Finalmente, resaltó que las valoraciones hechas por el accionado “… constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una transgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso”.

E. Impugnación El señor JORGE HERNAN MARTINEZ HERNANDEZ IMPUGNO la anterior decisión, al considerar que, como bien lo anotó el a quo, el proceso fue agotado en todas sus instancias, por lo que afirmó que no cuenta con ningún otro medio

de defensa judicial. Reiteró la petición de declarar violados sus derechos por parte del INPEC, al no mediar petición por escrito de su parte en la que manifestara su voluntad de desvincularse del cargo. En ese sentido, trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional para resaltar la posibilidad de atacar la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca mediante acción de tutela. Finalmente, manifestó que se le está vulnerando su derecho a la igualdad, puesto que actualmente en el INPEC se encuentran laborando personas que están en su misma situación y que, incluso, ya llegaron a la edad de retiro forzoso (fl. 92).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este Decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor JORGE HERNAN

HERNANDEZ MARTINEZ pretende que se deje sin valor la providencia proferida el 29 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia que declaraba la nulidad de la Resolución No. 5735 proferida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el 19 de octubre de 2004, por medio de la cual fue retirado del cargo de Distinguido Código 5255, Grado 12. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3

“e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T-790 de 2010. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que

afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una Ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma específica postulados de la Carta Política. 6 Sentencia T-522 de 2001. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables.

Caso concreto. En el presente caso, el señor JORGE HERNAN HERNANDEZ MARTINEZ pretende que se deje sin valor la providencia proferida el 29 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia que declaraba la nulidad de la Resolución No. 5735 proferida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el 19 de octubre de 2004, por medio de la cual fue retirado del cargo de Distinguido Código 5255, Grado 12. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se vulneraron los derechos de igualdad y del trabajo del accionante, por haber incurrido el Tribunal Administrativo del Cauca en un defecto sustantivo, al revocar la decisión del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán en la que se ordenaba la nulidad de la resolución de desvinculación antes citada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. Además, la Corte Constitucional en sentencia SU-159/02 con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, adujo que el defecto material o sustantivo también “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de

acción que la Constitución y la Ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador…”. Para esta Sala, el defecto sustantivo también puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Frente al defecto sustantivo por interpretación errónea, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneratoria del derecho al debido proceso, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En relación con el marco de intervención que compete al juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto sustantivo o material por interpretación arbitraria, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1222 de 2005, consideró: “… 9. Como lo ha señalado reiteradamente la Corte, no es el juez constitucional el funcionario encargado de definir la correcta

interpretación del derecho legislado. …En suma, ante una acción de tutela interpuesta contra una decisión judicial por presunta arbitrariedad en la interpretación del derecho legislado -vía de hecho sustancial por interpretación arbitrariael juez constitucional debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o que no viole los derechos fundamentales. En otras palabras, no puede el juez de tutela, en principio, definir cuál es la mejor interpretación, la más adecuada o razonable del derecho legislado, pues su función se limita simplemente a garantizar que no exista arbitrariedad y a proteger los derechos fundamentales y no a definir el sentido y alcance de las normas de rango legal.” (Negrillas fuera de texto). De la misma manera, la Sentencia SU-962 de 1999 reiteró que las decisiones que incurren en una vía de hecho por interpretación “carece(n) de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable”7. Por su parte, la sentencia T-567 de 1998 precisó que “cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente”. En el caso propuesto, el accionante discrepa de la interpretación normativa

efectuada por el juez de segunda instancia, respecto a la aplicación de las normas vigentes, constitucionales y legales referentes a la terminación de la relación laboral cuando el trabajador accede a la pensión de jubilación. El accionante afirma que no le son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 793 del 2003, toda vez que como empleado del INPEC, se le deben aplicar los postulados del Decreto 407 de 1994, que no establecen como causal para la terminación de la relación laboral, el acceso del trabajador a la pensión de jubilación. El Tribunal Administrativo del Cauca consideró que “… En el presente evento, la parte demandante no ha demostrado que la norma aplicada para fundamentar el retiro del servicio no es real, no exista o esté maquillada, por el contrario, la norma utilizada existe y es aplicada a todos los servidores estatales, incluidos los empleados del INPEC.”¸ toda vez que “…el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer el régimen de transición claramente señala que aquel se aplica para determinar la edad, tiempo y monto de semanas cotizadas, pero en lo demás se aplicará la norma vigente, (…) por lo que en el presente caso es plenamente aplicable la disposición del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, en tanto nada refiere a la edad, el tiempo, o el monto de las semanas cotizadas, toda vez que hace alusión a una causal de retiro.” Ese desacuerdo en la interpretación no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción de tutela, pues de ser así se vulneraría la autonomía funcional de los 7 Sentencia SU-962 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.

jueces naturales, y se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces cuando no actúen como jueces constitucionales. La Corte Constitucional, en sentencia T-310/09, con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, señaló: “…el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa, la suya, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho. || La vía de hecho — excepcional, como se ha dicho— no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela.|| Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido

esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales”8 “Con base en los anteriores argumentos, se concluye que la sentencia judicial incurre en defecto fáctico cuando su motivación contradice, de manera abierta y ostensible, el régimen jurídico que debe aplicar. La actividad del juez de tutela, en este orden de ideas, está limitada a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal. Así, la acción de tutela no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional.(…)”.9 No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negar las pretensiones de la presente acción de tutela. 8 En este sentido, sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Sentencia T-310/09 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. NIEGANSE las pretensiones de la acción instaurada, por lo razonado en la parte motiva.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO