CE-11001-03-15-000-2011-00962-00(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00962-00(AC)

Actor: ARMANDO LOZADA CARDONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Armando Lozada Cardona, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del

Circuito de Pereira. ANTECEDENTES Armando Lozada Cardona, actuando en nombre propio interpone acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso.

PRETENSIONES Las concreta así: “1. Ordenar que se dejen sin efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda bajo el expediente No. 2007-00015-00 (D-0234-2010) y la sentencia proferida por el Juez Tercero Administrativo de Risaralda, por la

violación del derecho al debido proceso y el derecho fundamental a la igualdad por constituir tal decisión una vía de hecho.

2. En consecuencia de la anterior petición, se solicita al Juez de tutela que ordene a las instancias judiciales que conocieron el caso del señor ARMANDO LOZADA, que al momento de proferir una nueva decisión judicial sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, observen el precedente constitucional que desarrolla el derecho fundamental al debido proceso en tratándose de la necesaria y obligatoria motivación del acto administrativo de retiro expedido por la Policía Nacional.

3. En consecuencia de la anterior pretensión, se solicita que se ordene al juez de conocimiento, requerir a la Policía Nacional con el fin de que exponga los motivos o aspectos fácticosdistintos a la recurrente “razón del servicio” formulada por la Institución para detallar las verdaderas razones de retiro de sus funcionarios – por los cuales se procedió a expedir un acto administrativo de remoción contra ARMANDO LOZADA CARDONA”.

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: Armando Lozada Cardona ingresó al servicio de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional como auxiliar bachiller a partir de enero de 1994 hasta enero de 1995, en este mismo año ingresó como alumno de la Institución y el 31 de mayo de 1996 obtuvo el título de profesional y grado de patrullero. El 11 de septiembre de 2006 cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones, fue notificado del contenido de la Resolución No. 121 de 11 de septiembre de 2006, proferida por el Comandante de la Policía de Risaralda por medio de la cual fue retirado

del servicio por facultad discrecional. Mediante apoderado impetró demanda de nulidad y restablecimiento ante el Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Pereira el cual el 1° de febrero de 2010 negó las pretensiones de la demanda por considerar que la presunción legal de que el acto fue expedido en aras de mejorar el servicio, no fue desvirtuado por el actor. La anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda al resolver el recurso de apelación y en sentencia de 14 de abril de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. Para el efecto acogió los argumentos presentados por el a-quo y fundamentó la decisión en los artículos 62 del Decreto 1791 de 2000, 4° de la Ley 857 de 2003 y en las sentencias de la Corte constitucional C-525 de 16 de noviembre de 1995 y T-569 de 2008. Considera el actor, que las providencias proferidas en primera y segunda instancia desconocieron el precedente constitucional. LA CONTESTACIÓN Tribunal Administrativo de Risaralda.- Manifestó que el 14 de abril de 2010, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que fue adoptada con fundamento en un análisis integral de los derechos invocados, de las pruebas allegadas al expediente y de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la facultad discrecional. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela toda vez que no se observa la configuración de ninguna de las causales de procedibilidad de la misma para revisar providencias judiciales ni la vulneración o amenaza de derechos fundamentales en la actividad desarrollada por la Corporación.

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira.-, Expuso que la decisión siguió la línea jurisprudencial que sobre el tema ha manejado el Consejo de Estado y remitió las sentencias de primera y segunda instancia. Para resolver se C O N S I D E R A En el presente asunto, el actor considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y el debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, al dictar las providencias de 01 de febrero de 2010 y 14 de abril de 2010, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Pereira, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Armando Lozada Cardona en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales asuntos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta

viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias de 01 de febrero de 2010 y 14 de abril de 2010, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y el 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Tribunal Administrativo de Risaralda, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Las sentencias motivo de inconformidad, fueron proferidas bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos formulados por el demandante en contra de los actos administrativos demandados y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en la presente acción. En efecto, en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en relación con la inconformidad expuesta por el actor en el recurso de apelación, se consideró textualmente lo siguiente:

“En el sub examine resulta aplicable la posición que ha asumido este Tribunal en relación con la facultad discrecional, teniendo en cuenta que de los diversos medios de convicción allegados al proceso se puede concluir que el acto por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante, no adolece de falsa motivación, desviación de poder ni fue expedido irregularmente, dada la autonomía que se predica del ejercicio de dicha potestad, amén de que la hoja de vida del actor Armando Lozada Cardona no da cuenta de las circunstancias que invoca éste en cuanto a su rendimiento laboral excepcional, que permitan inferir que la administración obró con desviación del poder en la expedición de dicho acto, pues si bien se hace referencia a anotaciones positivas con motivo de la captura de varis personas por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y recuperación de la mercancía imposición de comparendos a establecimientos públicos, considera la Sala que dichas circunstancias son propias de los deberes del cargo que ejercía y no enervan la facultad ejercida por el ente demandado, ni puede predicarse por ello que se presenta una desviación de poder por parte de la entidad. Debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la cual se ha a cogido esta Corporación, en el sentido de que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y se presumen ejercidos en aras del buen servicio, sin perjuicio de la demostración e alguna de las causales de nulidad previstas en el

artículo 84 del C.C.A., cuya carga probatoria corresponderá, entonces, al libelista, de tal manera que si el actor afirma que los actos enjuiciados se profirieron con desviación de poder, está en e la obligación de probar la razón de su dicho, para efectos de la prosperidad de dicho cargo. En estas condiciones es claro que la desviación de poder debe tener un definido respaldo probatorio que lleve al juzgados a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto acusado son ajeos a los que ley señala para tal efectos, lo cual tiene sustento legal en el artículo 177 del C.P.C., aplicable por remisión supletoria del artículo 267 del C.C.A., y según el cual incumbe a las partes probar los supuesto fácticos en que apoyan su petición. Y para el caso especifico en que dicha facultad discrecional es ejercida por los organismos armados, es reiterada la posición del alto tribunal de lo contencioso administrativo y de esta corporación, que permite afirmar que la entidad demandada bien podía disponer el retiro del actor del servicio de la Policía Nacional con la mera recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, personal del nivel ejecutivo y agentes, como en efecto ocurrió según acta No 121 del 11 de septiembre de 2006 obrante a folio 03 del cuaderno 1. El hecho de que el actor hubiere tenido anotaciones favorables en su hoja de vida, no impide su retiro de la Institución con base en la facultas discrecional, toda vez que las excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio son requisitos

que debe cumplir cualquier servidor público, luego el hecho de que el funcionario cumpla con sus deberes y observe buena conducta no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción para el retiro por aplicación de la facultad discrecional dentro de los parámetro legales. (…) Así las cosas el acta No. 009 de fecha 07 de septiembre de 2006, constituye el requisito previo para que se procediera con la aplicación de la facultad discrecional, que se traduce en el retiro del servicio del señor Armando Lozada Cardona, atribución que corresponde al Comandante del Departamento de Policía Risaralda; luego en consonancia con la sentencia T-569 de 2008 dicha motivación está garantizada en la conformación de dicho comité, la cual se encargó de emitir un concepto precio al retiro. Ahora en relación con la presunta violación al debido proceso que alega el accionante, por cuanto no se inició previamente investigación disciplinaria en contra del señor Armando Lozada Cardona, la Sala acoge los argumentos esgrimidos en la sentencia de esta Corporación antes mencionada, en la que se indica que para proceder con el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública no es necesario adelantar previamente un proceso disciplinario, puesto que el retiro por razones del servicio para el mejoramiento del mismo y la desvinculación por razones de carácter disciplinario, tiene causas legales diversas, se trata de dos facultades con entidad autónoma que, si bien pueden tener como efecto común la desvinculación de empleado o funcionario al servicio del Estado o retiro de la función pública, la naturaleza de la

actuación, la fuete de al decisión y los efectos de la misma son perfectamente diferenciables, no se encuentran en el mismo plano y, por ende, la una no constituye un prerrequisito de la otra; por tanto el ejercicio de la facultad disciplinaria no enerva el de la facultad discrecional de la administración para disponer la desviación de un servidos que sea sujeto de investigación disciplinaria”. En efecto, la sentencia motivo de inconformidad fue dictada acogiendo criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado que se encuentran vigentes para la fecha en que la ésta fue proferida. No desconoce la Sala que el actor agotó todos los medios que le brindaba la ley, sin embargo, una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. En consecuencia, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Armando Lozada Cardona contra el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO